臺灣高等法院106年度上訴字第1114號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1114號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

高俊智

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105 年度訴字第598 號，中華民國106 年3 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第3408號、105 年度偵字第3449號，移送併辦案號：同署105 年度偵字第4770號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高俊智明知氯甲基卡西酮、愷他命及3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上或意圖販賣而持有，竟為供己施用，於民國105 年6 、7 月間、在不詳處所，分別以新臺幣（下同）1 萬5 千元及7 千5 百元之代價，向姓名年籍不詳之成年人購得含有氯甲基卡西酮、愷他命成分之第三級毒品及分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共5 包，嗣並將該含有氯甲基卡西酮、愷他命成分之第三級毒品混入市售之咖啡粉，裝入自備之咖啡分裝袋內，再以其所有之裁切器、封口器製作毒品咖啡包，自斯時起以此方式非法持有第三級毒品。詎料嗣後竟萌生販賣第三級毒品之意圖，欲伺機將己施用所餘之上開第三級毒品販賣予不特定人而持有之。嗣於同年7 月26日下午4 時30分許，經警持搜索票至被告經營之位於基隆市○○區○○路000 號「東合機車行」內執行搜索，扣得含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命成分成分之毒品咖啡包共115 包（毛重212.96公克，驗前總純質淨重為30.88 公克，驗餘總純質淨重30.6658 公克）、分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共4 包（毛重2.7 公克，驗前總純質淨重為1.64公克，驗餘總純質淨重1.3707公克）、裁切器及封口器各1 臺等物，因而循線查悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴；並經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送該署偵查後，移送原審併案審理。

理由

一、證據能力

(一)被告之自白按被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是被告之自白若非出於訊問者之非法取供，縱其動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據（最高法院99年度台上字第7058號判決參照）。經查，辯護人主張被告高俊智於警詢及偵訊之自白係出於員警陳文義之誘導，而不具有任意性云云。經查，被告高俊智雖於原審審理時陳稱：警詢時我向警方坦承客人會直接到店裡面跟我買毒品，是員警陳文義叫我這樣講的；然被告於該次審理亦供稱：當時陳文義只是跟我說這樣講比較好，並沒有逼迫或恐嚇我說不承認會如何如何，他只是說如果沒有這樣講，檢察官會不相信，可能會很嚴重（見原審卷第58頁反面），可知員警於被告受警詢時，無施以強迫、脅迫、利誘之情事，被告所為不利己之陳述，實係本於自由意旨下所為，是其警詢自白當具任意性。至證人即被告之母王盈方雖於原審審理時證稱：係警方要求被告隨便供出1 、2 名販賣毒品之對象云云（見原審卷第71頁反面），惟證人王盈方為被告之母，護子心切乃屬常情，且被告於本案繫屬後未經原審羈押及禁見，則王盈方基於迴護被告免於重典之動機，非無可能受被告之影響，而配合被告互為一致不實之陳述，故證人王盈方所為上開證述，尚難採信。此外，並無證據證明被告於警詢及偵訊時關於自白販賣第三級毒品犯行係出於不當誘導或不正取供，堪認被告所為之自白具任意性，有證據能力。

(二)本判決所引用以論罪之以下其餘證據，兩造當事人於本院審理中經逐一提示其等上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。

二、被告高俊智最末次審理期日經本院合法傳喚、無正當理由未到庭。訊據被告於警詢、偵查中檢察官訊問及原審羈押訊問時，坦承購入而持有如事實欄所述第三級毒品，並以裁切器、封口器裁切包裝成如扣案之毒品咖啡包要販賣等情（見偵4770號卷第17頁反面、偵3408號卷第71頁至72頁、原審聲羈卷第7 頁反面至第8 頁），惟於原審審理及上訴本院後，均否認有販賣毒品意圖，辯稱扣案毒品均是我自己要施用云云。經查：

(一)被告高俊智為供己施用，於105 年6 、7 月間、在不詳處所，分別以1 萬5 千元及7 千5 百元之代價，向姓名年籍不詳之成年人購得含有氯甲基卡西酮、愷他命成分之第三級毒品及分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共5 包，嗣並將該含有氯甲基卡西酮、愷他命成分之第三級毒品混入市售之咖啡粉，裝入自備之咖啡分裝袋內，再以其所有之裁切器、封口器製作毒品咖啡包，自斯時起以此方式非法持有第三級毒品。嗣於同年7 月26日下午4 時30分許，經警持搜索票至被告經營之位於基隆市○○區○○路000 號「東合機車行」內執行搜索，扣得含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命成分成分之毒品咖啡包共115 包（驗前總純質淨重為30.88 公克）、分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共4 包（驗前總純質淨重為1.64公克【1.39公克+0.25 公克＝1.64公克】）、裁切器、封口器各1 臺等物之事實，為被告所不否認，且有臺灣基隆地方法院搜索票、基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物品照片6 張在卷可佐（見偵3408號卷第23至26頁、第48至56頁），並有扣案毒品咖啡包115 包及該分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共4 包、裁切器、封口器各1 臺在案可憑。又該含氯甲基卡西酮、愷他命成分之毒品咖啡包115 包（毛重212.96公克，驗前總純質淨重30.88 公克，驗餘總純質淨重30.6658 公克【30.88-1.19*18%＝30.6658 】，原審誤為30.6666 公克）、該分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共4 包（毛重2.7 公克【2.08+0.62 ＝2.7 】，驗前總純質淨重為1.64公克，驗餘總純質淨重1.3707公克【（1.39 +0.25）-0.17*98% -0.13*79% ＝1.3707）】，原審誤為1.3751公克），經鑑驗後分別含有第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命及3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局105 年9 月12日刑鑑字第1050071577號鑑定書在卷可憑（見偵3408號卷第88頁正反面，下稱刑事警察局鑑定書）。是上開事實，首堪認定。

(二)被告於警詢中供陳：扣案毒品我都自己施用，也有些給客人直接來我店裡跟我買，由我自己在機車行後面的休息室分裝、封袋，我是以每包500 元販賣，是在機車行完成交易（見偵3405號卷第57頁反面至58頁）；偵查中供陳：我分裝毒品一開始是想自己施用，後來確實有要賣給其他人的意思，我承認我有意圖販賣而持有第三級毒品，但扣案毒品咖啡包我還沒有開始販賣（見偵3408號卷第72頁）；偵查中原審羈押訊問時供稱：我買一大包粉狀毒品，我將之分裝成約100 包，本來是自己要施用，但他們知道我在施用，就過來我工作的地方，要我賣給他們等語（見原審聲羈卷第7 頁反面）。是被告前就意圖販賣而持有扣案第三級毒品已為前述自白，此外，復有前述法院搜索票、警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、刑事警察局鑑定書在卷可憑，並有扣案含有氯甲基卡西酮、愷他命成分之毒品咖啡包115包及該分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共4包、被告所有之裁切器、封口器各1臺等證據存案可參，足資為補強被告自白基於販毒之意圖而持有第三級毒品之證據，堪認被告上開任意性自白與事實相符。是上揭犯罪事實，亦堪認定。

(三)被告嗣雖辯稱所購得之毒品僅是自己要施用，並無販賣意圖云云，惟查，扣案毒品數量甚多，其中分別含氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮及愷他命成分之毒品為4包，含氯甲基卡西酮、愷他命之毒品咖啡包為115 包，合計高達119 包。以純度言，前者（4 包部分）分別為愷他命成分為98% ，氯甲基卡西酮成分為78% ，後者（115 包）氯甲基卡西酮成分約18% ，有前述刑事警察局鑑定書存卷可按，扣案毒品純度均非為低；又被告供稱當時欲以每包500 元價格販出毒品咖啡包，則扣案115 包毒品咖啡價達5 萬7 千5百元，足見數量甚多，價值菲薄。又第三級毒品亦屬政府相關治安機關嚴格查緝、戮力防制、絕對禁止流通之違禁物，其取得不易且屬違法情節重大，因而價格高昂，且亦具易受潮變質、保存不易之特性。是以施用毒品者通常僅係購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，殊無一次購買大量以囤積備用之必要，除可避免毒品變質無法施用外，亦可防止為警查獲時沒收毒品之損失，此為一般毒品施用者之常態。則被告購買甲基安非他命之金額、數量、頻率與一般施用毒品者僅購買低額、少量且僅可供1 日或數日施用之份量迥異，且徒留物證，致增加日後為警查獲時遭追究相關毒品罪責及承擔沒收毒品損失之風險，與上述一般施用毒品者購買毒品之常態顯有違背。被告一次大量販入鉅額且純度高之第三級毒品，雖於購入之初係為供己施用，惟其復持自行混合調配購得之大量第三級毒品粉末，裝入咖啡包內，再以裁切器、封口器就毒品加以分裝、封口、存放乙節，被告持有上開物品，與意圖販賣第三級毒品者之諸多表徵相合。參以被告自白其確有將毒品販售他人之意圖，已脫逸原本單純供己施用之目的，進而轉為意圖販賣而持有毒品，業經認定如上，足認被告購入第三級毒品後，將之分袋包裝，係欲伺機販賣以牟利。被告係以轉為營利意圖而持有扣案毒品，其辯稱並無販賣第三級毒品意圖云云，難謂可採。

(四)本件事證明確，被告所辯為卸責飾詞，未足可採，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會（詳下述不另為無罪諭知部分），然此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院於審理期日當庭告知可能涉及毒品危害防制條例第5 條第3 項罪名（見本院卷第103 頁），爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。又被告意圖販賣而持有純質淨重20公克以上之第三級毒品之低度行為，應為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而同時持有不同種類之第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。

(二)被告無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用

1、毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。否則，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定（最高法院106 年台上字第902號判決意旨參照）。

2、查警方雖依被告之供詞查獲朱子喬涉嫌販賣第三級毒品，並移送檢察官偵辦，有基隆市警察局106 年1 月10日基警少字第1060060310號函及刑事案件移送書、原審電話紀錄表在卷可佐（見原審卷第91至93頁）。惟查，證人朱子喬於本院審理時證稱：我於106 年5 月被基隆地檢署檢察官以106 年偵緝字第126 號案件起訴我販賣第三級毒品愷他命給被告，我只有賣過被告一次毒品，是賣愷他命，重量約1 公克，交易金額為1 千3 百元，我未曾收過被告交付1 萬5 千元、7 千元之毒品價款、而販賣100 多包毒品給被告等語（見本院卷第107 至109 頁）。是被告雖供稱毒品來源為朱子喬，惟其所供述有關交易之毒品數量、價金等節，均與證人朱子喬於本院上開證述不符，且朱子喬係遭起訴於105 年5 月間、以1 千3 百元代價，販賣第三級毒品愷他命予被告，此有本院被告（朱子喬）前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）106 年度偵緝字第126 號起訴書、刑案知識庫查詢（朱子喬）資料等件足憑（見本院卷第52頁、第94至95頁反面），綜前，難認被告所稱其本案所販賣之毒品來源，與嗣後查獲朱子喬之該次販毒給被告之行為間，具有關聯性，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定為減刑。

四、不成立販賣第三級毒品未遂罪之說明

(一)公訴意旨另以：被告所持有如扣案所示第三級毒品咖啡包及分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品，除供自己施用外，兼係作為販售之用途，因認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

(二)公訴意旨雖認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪嫌，主要以被告之供述、證人尤承平、郭嘉君之證述、警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物、刑事警察局鑑定書等為論據。惟查：1、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428 號判決意旨參照）。

2、次按告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，並非以證明犯罪構成要件事實之全部為必要，倘補強證據與自白相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據，此均為最高法院向來之見解（最高法院100 年度台上字第6821號、100 年度台上字第5541號、99年度台上字第1821號、97年度台上字第1705號、96年度台上字第2332號、93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號判決意旨參照）。經查：

(1)被告雖於警詢時供稱：我有在機車行內完成販毒交易，有些客人直接來店裡面跟我買（見偵3408號卷第57頁反面）；於偵查中供稱：105 年4 月起，我有賣毒品咖啡包給2 個人，一個叫「饅頭」，約2 週前買給他2 次，另一個叫「阿誠」，賣給他3 次過（見偵3408號卷第71至72頁）。被告雖自白曾販賣毒品咖啡包予他人，惟就販毒對象之陳述極為空泛、並不明確，致無從查證，是無法據此認定被告販毒之對象及事實。

(2)證人尤承平於偵訊時證稱：105年過年後，被告所經營之機車行開始有不明人士出入，我有時候會進去隔間拿零件，看到被告拿咖啡包或愷他命給來機車行之不明人士，該不明人士就會拿錢給被告；被告於105 年7 月22日、同年7 月25日都有與他人進行毒品之交易等語（見偵3408號卷第40頁至第41頁、第42頁）。然證人尤承平復於偵訊時證稱：我有看過被告使用愷他命，也有看過被告裁切分裝袋，但沒有實地看過被告分裝過毒品等語（見偵3408號卷第40頁）；於原審審理時證稱：我曾看過被告以如扣案物所示外包裝袋分裝機車行之零件等語（見原審卷第63頁）。證人尤承平雖述曾目睹被告交付毒品咖啡包予他人，惟針對販毒對象之陳述亦屬空泛、並不明確，無從查證；且就被告交付者究否確為毒品咖啡包乙節，證人尤承平證述亦屬有疑，無法確認。況證人尤承平前開於偵訊時之證述，亦核與於原審審理時證稱：我一直不清楚被告是拿什麼給人家，渠是有看到有錢的交易，可是我不知道是拿什麼；被告有拿咖啡包給來機車行的人，但我不知道咖啡包裡面裝什麼東西，渠也沒有看到被告拿毒品給來機車行的人等語（見原審卷第61頁）兩相歧異，其證詞前後不一、難認無瑕疵可言，是其於偵訊時所為前開不利於被告之證述是否可信，極為有疑，即難以作為被告前開不利於己供述之補強證據。

(3)證人郭嘉君於偵訊時證稱：我在被告所經營之機車行內，看到一些不認識的人，被告會帶這些人到機車行後面之小隔間內施用愷他命，被告均會把小隔間的門關起來，之後又跟這些不認識的人出去，所以我認為被告係在販賣毒品等語（見偵3408號卷第91頁）；於原審審理時證稱：我有看到被告跟一些渠不認識的人進到倉庫內，但沒有看到過他們在交易毒品，我是因為尤承平跟渠講過其覺得被告有在販賣毒品，加上我發現被告有與那些我不認識的人在機車行的倉庫內施用愷他命，我才會認為被告係在販賣毒品等語（見原審卷第67頁反面至68頁反面）。足見證人郭嘉君證稱被告有販賣毒品等情，純係其個人臆測之詞，不足作為認定被告有販賣第三級毒品未遂之補強證據。

(4)至證人黃尚強雖復於原審審理時證稱：我曾經於105年6、7月間至被告經營之機車行，以每包300 元之代價，向被告購買2 包毒品咖啡包等語（見原審卷第103 頁反面）；核與其於警詢所述：我係於105 年7 月中旬，在被告所經營之機車行，以每包250 元至300 元之代價，向被告購買毒品咖啡包1 包等語（見原審卷第91頁反面）迥異。證人黃尚強就購買毒品之數量之重要犯罪事實，前後陳述猶屬不一，已有瑕疵，其證述可信度並非無疑。再者，證人黃尚強於原審審理時證稱：向被告購買之毒品咖啡包係以類似坊間三合一即溶咖啡之外包裝包裹，其外包裝上並有伯朗咖啡之字樣，容量較大等語（見原審卷第105 頁反面），其所敘述之毒品咖啡包之外觀及容量，均明顯與扣案之毒品咖啡包有異，又本案警方亦未曾扣得證人所述外觀、字樣之毒品咖啡包，則證人黃尚強究否曾於上開時地向被告購買毒品咖啡包，顯為有疑。遑論證人黃尚強本身即為毒品施用者，其所稱向被告買受毒品之指證，亦無其他補強證據足為證明，是其所指難以遽為採憑。

(5)檢察官復未能提出其他足以表徵被告主觀意念之積極證據，證明被告係意圖販賣牟利而購入毒品，實難僅憑被告持有扣案之第三級毒品之事實，遽以推斷認定被告有意圖營利而販入之犯行。從而，本案無足夠之補強證據證明被告之行為該當於販賣第三級毒品未遂，基於「罪疑利歸被告」原則，此部分自不得為有罪之認定。

(三)綜上，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，此為不能證明。本院本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨所指被告涉嫌販賣第三級毒品未遂之事實部分，與前述被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，係具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

五、對原審之論斷及量刑與沒收

(一)原審以被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

1、原審未究明被告行為該當於毒品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未恰。

2、扣案裁切器、封口器各1 臺，應依毒品危害防制條例第19條第1 條諭知沒收；原審未查，誤依刑法第38條第2 項宣告沒收，即有未當。

3、原審認定之扣案毒品驗餘純質淨重重量計算有誤，亦有未合。

4、原審既有上開違誤，無可維持；檢察官上訴意旨指稱被告應該當於販賣第三級毒品未遂罪，縱有未當，基於上述，原判決自應由本院撤銷改判之。

(二)爰審酌被告正值青壯，明知第三級毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，意圖販賣而持有第三級毒品，所持第三級毒品數量多達119 包，其中毒品咖啡包共115 包，毛重高達212.96公克，另第三級毒品4 包，毛重為2.7 公克，被告持有毒品數量非少，極易助長他人施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該，惡性難認為輕；兼衡其否認犯行之犯後態度，前未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，前之素行尚非拙劣，另審其國中畢業之智識程度，經濟情況為勉持（見偵3408號卷第57頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、沒收：

(一)按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第

三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（按即新修正刑法第38條第1 項）之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727 號判決意旨參照）。準此，扣案含氯甲基卡西酮、愷他命成分之毒品咖啡包115 包（毛重212.96公克，驗前總純質淨重30.88 公克，驗餘總純質淨重30.6658 公克）、另分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共4 包（毛重2.7 公克，驗前總純質淨重1.64公克，驗餘總純質淨重1.3707公克），均屬違禁物，均應依現行刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之。至包裝上開第三級毒品之包裝袋119 個，雖用以包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，然已無從「完全」與毒品析離，亦應視為毒品本身，而同依上開規定，與毒品併予宣告沒收。

(二)另扣案之裁切器、封口器各1 台，均係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告於偵查時供承在卷（見偵3408號卷第71頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

(三)扣案之分裝袋1 批、K 盤1 個、刮片1 張，雖係被告所有之物，然係供被告分裝零件或施用愷他命毒品所用之物，且均非為違禁物；扣案之SAMSUNG 廠牌之行動電話1 支（內含門號0000 000000 號晶片卡1 張），非被告所有之物（係尤承平所有），且與本案無涉；扣案之SAMSUNG 廠牌之行動電話1 支（內含門號為、0000000000號晶片卡1 張），雖係被告所有之物，然非供本件被告犯罪所用之物，且非為違禁物。是上開之物均不予宣告沒收。

七、本件被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5 條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。