最高法院一○○年度台上字第五五四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五五四一號

上訴人

呂杰昇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年七月六日第二審判決（一○○年度上訴字第二一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二五二○、六三一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人呂杰昇有原判決事實欄所記載關於其附表（下稱附表）編號一至六所示部分之犯罪事實，因而維持第一審依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以上訴人犯販賣第一級毒品罪，均累犯，共計二罪，各量處有期徒刑十五年（即附表編號一、六）；論以上訴人犯販賣第二級毒品罪，均累犯，共計四罪，各量處有期徒刑八年（即附表編號二至五），並諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第十七條所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。原判決認定上訴人有附表編號一至六所示之賣出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳冠廷、鍾啟仁、江秀蘭、周志彥之犯行，係以證人即購買毒品之陳冠廷、鍾啟仁、周志彥於警詢、檢察官訊問時；江秀蘭於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於上訴人之證述，暨證人陳冠廷、鍾啟仁、周志彥為警查獲時所採尿液，經鑑定結果呈現嗎啡及甲基安非他命，或甲基安非他命陽性反應等情，為其主要論據。惟證人陳冠廷、鍾啟仁、周志彥於第一審均翻異其等於警詢及檢察官訊問時之證詞，改稱未向上訴人購買海洛因或甲基安非他命等語，已見反覆不一。而證人陳冠廷、鍾啟仁、周志彥為警查獲時所採尿液有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，充其量僅足以證明其等有施用第一級、第二級毒品行為，難認與證明其等所施用毒品係來自上訴人有相當程度關聯性，得否作為上訴人販賣海洛因、甲基安非他命予證人陳冠廷、鍾啟仁、周志彥之補強證據，仍不無疑義。至於上訴人雖於民國九十九年一月二十一日為警搜索查扣海洛因二十一包、甲基安非他命十一包、電子磅秤一台、夾鍊袋一包等物品，然原判決認定附表編號一至六所示上訴人賣出海洛因或甲基安非他命之時間，依序為九十八年十月十三日、十一月中旬某日、十一月中旬某日、十一月底某日、十二月初某日、九十九年一月七日，相隔已有半月之久，甚至三個月以上，難以逕認與上述賣出毒品犯行具有直接關聯性。則證人陳冠廷、鍾啟仁、周志彥、江秀蘭於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於上訴人之證述，究有無相當補強證據足資證明與事實相符？仍不無疑問。因攸關認定上訴人有無於附表編號一至六所示時間、地點賣出海洛因或甲基安非他命予證人陳冠廷、鍾啟仁、周志彥、江秀蘭，至為重要，自應調查明白，並詳為說明認定之理由。乃原審未遑詳加調查、審認，即單憑證人陳冠廷、鍾啟仁、周志彥、江秀蘭所為前後不盡一致，且尚難認具有相當程度關聯性之補強證據之陳述，遽為不利於上訴人之認定，不無採證不合證據法則之違法。㈡刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為傳聞證據之例外規定。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。故被告以外之人於警詢中之陳述，已有其他具有證據能力之證據可資替代，而無例外賦予證據能力之必要者，應不能逕認該警詢中之陳述為證明犯罪事實存否所必要。原判決理由僅簡略說明證人陳冠廷、鍾啟仁、周志彥、江秀蘭於警詢中之陳述與第一審之陳述不符，客觀上具有較可信之特別情況，為證明具有極度封閉、隱密性之販毒犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應有證據能力等語（見原判決第五、六頁）。然稽之卷內資料，證人陳冠廷、鍾啟仁、周志彥、江秀蘭於檢察官訊問時似均一致指證其等向上訴人購買海洛因、甲基安非他命情節綦詳（見九十九年度偵字第二五二○號卷第三一、四九、九六、一○五頁），而原判決亦肯認其等於檢察官訊問時之陳述，具有證據能力，並援引作為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決第二、三、九、一○、一三、一六、一

九、二○頁）。則證人陳冠廷、鍾啟仁、周志彥、江秀蘭於警詢中之陳述，是否為證明犯罪事實存否所必要，尚值審酌。原判決未能進一步論述說明上述警詢中之陳述何以為證明犯罪事實存否所必要之理由，即遽認符合例外規定而有證據能力，並以之作為不利於上訴人之認定依據（見原判決第九、一三、一五、一八頁），尚嫌判決理由不備。㈢有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。證人江秀蘭於警詢時係證述其分別於九十八年十一月中旬、十一月底、十二月底；於檢察官訊問時則證稱其分別於九十八年十一月底、十一月底、十二月初；於第一審卻指證其分別於九十八年十一月中旬、十一月底、十二月中旬，在台中縣后里鄉墩南村（已改制為台中市○里區○○里○○村路三一九之一號上訴人住處，向上訴人購買甲基安非他命（見九十九年度偵字第二五二○號卷第九九、一○五頁、第一審卷第一四三頁），前後所指購買時間並非一致。原判決援引證人江秀蘭於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，而未說明其取捨之理由，遽為認定證人江秀蘭係分別於九十八年十一月中旬、十一月底、十二月初某日，向上訴人購買甲基安非他命，與卷內事證未盡相符，難謂無判決理由不備、矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於附表編號一至六所示販賣第一級、第二級毒品部分，均有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即警方於九十九年一月二十一日搜索上訴人上址住處時併同查獲之黃見安、蔡嘉維於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於上訴人之證述，及上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之不利於己之供述，佐以黃見安、蔡嘉維為警在上訴人住處查獲時所採尿液，經檢驗結果，呈現嗎啡或甲基安非他命陽性反應等情，並有為警查獲上訴人持有之海洛因二十一包、甲基安非他命十一包、電子磅秤一台、夾鍊袋一包扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於附表編號七、八所示部分之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係無償提供黃見安、蔡嘉維海洛因或甲基安非他命施用，並未收取金錢。又扣案海洛因、甲基安非他命係供自己施用，與販賣無關云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有原判決事實欄所記載犯罪、科刑、執行情形，有台灣高等法院被告（呂杰昇）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之法定本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；又上訴人販賣海洛因數量不多，所得金額尚少，以其犯罪情節，倘處以販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰就所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並就所犯販賣第一級毒品罪部分，先加後減之。上訴人所犯販賣第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。因而維持此部分第一審論以上訴人犯販賣第一級、第二級毒品罪，均累犯，分別量處有期徒刑十五年、八年，並諭知相關從刑之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。原判決已敘明所憑之依據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人於原審準備程序，未有辯護人在場，因不解其意及過於緊張，致未就傳聞證據之證據能力，聲明異議，故卷內被告以外之人於審判外之陳述，應不符刑事訴訟法第一百五十九條之五所定有關傳聞證據得為證據之例外規定。原判決援引上開規定，認為傳聞證據具有證據能力，於法不合。㈡證人黃見安、蔡嘉維所為證述前後不一，互相矛盾，原判決竟採取其等對上訴人不利之陳述，而對其等所為有利於上訴人之陳述，則視而不見，未敘明不予採取之理由，遽為認定上訴人犯罪事實，有判決理由不備、矛盾之違法。㈢上訴人被訴販賣海洛因、甲基安非他命予黃見安、蔡嘉維，除證人黃見安、蔡嘉維有明顯瑕疵之指證外，並無其他與被訴事實具有相當程度關聯性之補強證據，依法應為有利於上訴人之認定。原判決遽採證人黃見安、蔡嘉維前後不符之陳述，而為不利於上訴人之認定，有採證不合證據法則之違法云云。經查：㈠上訴人於第一審自行選任律師為其辯護，上訴人及其選任辯護人於第一審即以言詞及答辯狀陳明僅爭執證人黃見安、蔡嘉維於警詢、檢察官訊問時所為陳述之證據能力，而就公訴意旨所指其他證據之證據能力，沒有意見等語（見第一審卷第四四、五○頁）。第一審判決因而敘明所憑理由，分別援引刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項規定，認定證人黃見安、蔡嘉維於警詢、檢察官訊問時之陳述；刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，卷內其他被告以外之人於審判外之陳述，具有證據能力（見第一審判決第二至七頁）。上訴人已收受第一審判決，並於法定期間提起第二審上訴，對第一審判決所為上述說明，應無不知之理。上訴意旨猶指稱上訴人於原審準備程序，未有辯護人在場，因不解其意及過於緊張，致未就傳聞證據之證據能力，聲明異議云云，難以採取。又原判決關於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力之闡釋，與第一審判決並無不同，上訴意旨並未具體指明何一被告以外之人於審判外之何等陳述，不符刑事訴訟法第一百五十九條之五所定有關傳聞證據得為證據之例外規定，經原判決誤認有證據能力，因而影響判決結果，自非上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決已憑據卷內既有事證，詳為說明其採取證人黃見安、蔡嘉維於警詢、檢察官訊問時所為不利於上訴人之陳述，而不採其等於第一審、原審所為有利於上訴人之陳述所憑理由（見原判決第二二至二八頁），所為論敘說明，並非事理所無，於法無違，核無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法可言。㈢事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證施用毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述之真實性即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決認定上訴人有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，除援引證人黃見安、蔡嘉維所為不利於上訴人之指證外，並有上訴人不利於己之供述，及證人黃見安、蔡嘉維於九十九年一月二十日為警在上訴人住處查獲時所採尿液，經檢驗結果，呈現嗎啡或甲基安非他命陽性反應等情，暨為警查獲上訴人持有之海洛因二十一包、甲基安非他命十一包、電子磅秤一台、夾鍊袋一包，作為補強證據。以證人黃見安、蔡嘉維係在警方搜索上訴人上址住處時，一併為警查獲，以其等被查獲緣由，及其等指證向上訴人購買海洛因或甲基安非他命之時間，與經警採尿及查獲上述物品之時間，相隔僅有一、二日之久，核與上訴人被訴之犯罪事實，應具有相當程度關聯性，原審以之作為補強證據，自無不合，核無上訴意旨所指採證悖於證據法則之違法可言。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認上訴人關於附表編號七、八部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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