臺灣高等法院106年度上訴字第1189號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1189號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

謝家愷

指定辯護人

本院公設辯護人 陳德仁

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1058號，中華民國106 年3 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第19844 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝家愷明知未經主管機關許可，不得持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國105 年3 月間某日，在其位於新北市○○區○○街00號14樓之1 住處內，以新臺幣（下同）6,500 元之價格，透過露天拍賣網站，向真實姓名、年籍不詳之成年人，購得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，下稱系爭手槍）、具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.8 mm±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆及口徑9 mm制式子彈1 顆（下稱系爭子彈，並與系爭手槍合稱系爭槍彈）後，未經許可而持有之。嗣於105 年7 月1 日凌晨3 時45分許，搭乘不知情友人林容全所騎車牌號碼000-000號普通重型機車，行經新北市新莊區福樂街與福壽街口時，因遇警盤查而下車逃離現場，隨身攜帶之系爭槍彈則於奔跑中掉落，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第61至63頁），且迄於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告謝家愷及辯護人亦未聲明異議（見本院卷第78至90頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審及本院中坦承（見偵字卷第8 至11頁、第42至43頁，原審卷第28頁、第49頁，本院卷第84頁）不諱，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場及系爭槍彈照片附卷（見偵卷第17頁至第20頁、第28頁至第34頁）可稽，而系爭槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，系爭手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）為仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力；系爭子彈3 顆，其中2 顆係由金屬彈殼組合直徑8.8mm ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，另1 顆為口徑9mm 之制式子彈，經試射均可擊發，認具有殺傷力等節，有該局105 年8 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及106 年2 月10日刑鑑字第0000000000號函在卷（見偵卷第46至48頁，原審卷第41頁）可查，堪認屬實。綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。其以一行為同時犯上揭二罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告前因賭博案件，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第2568號判決有期徒刑2 月，上訴後復經同院以104 年度簡上字第621 號判決駁回上訴確定，並於105 年5 月16日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第38頁）可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定，應加重其刑。

三、原審同上認定，並以被告有顯可憫恕之情狀，依刑法第59條規定減輕其刑（原判決漏未記載應先加後減之，爰補充之）。復以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有系爭槍彈對大眾人身安全具有潛在之危險性，亦危害社會治安及公益，所為顯屬非是，兼衡其未曾持以犯罪，尚未造成重大實害、持有槍彈之期間及數量，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣6 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日，並說明系爭手槍應予沒收，而經試射完畢之系爭子彈則無沒收必要之理由等旨，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。

四、檢察官上訴意旨雖以：被告持有系爭槍彈之期間長達4 月，對社會秩序及安寧之危害程度非輕，又非主動自動報繳，另其犯後雖坦承犯行，但係因罪證確鑿無法狡辯，難認有真摯反省之悔意，應無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情狀，自無刑法第59條規定之適用云云。惟按刑法第59條亦屬量刑之一部分，屬於法院職權裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法，且判決理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽為評斷。原判決除於事實中明確認定被告持有系爭槍彈之期間及系爭槍彈係於被告奔跑中掉落等事實外，復於理由中就其認定被告犯罪之情狀顯可憫恕，如量處法定最低度刑仍嫌過重乙節，說明：適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。本件被告非法持有系爭槍彈之期間僅約4 個月，數量非鉅，其於警詢中亦已敘明未將系爭槍彈借予他人或涉及其他刑案，僅係為了炫耀而帶在身上，復無積極證據足證其曾持以犯罪或有從事任何不法犯行之計畫，犯罪情節尚非重大，對社會秩序及安寧之危害程度亦顯較低，且被告自始坦承犯行，顯具悔意，現亦有正當工作，其犯罪情狀顯可憫恕，如量處法定刑之最低刑度，顯然失之過苛，實屬情輕法重等旨，為其論斷之依據，核與比例原則尚無違背。檢察官置原判決已明白論斷之事項於不顧，就同一證據資料為相異之評價，徒憑己意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。