臺灣高等法院106年度上訴字第2298號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2298號

上訴人

即被告

黃信哲

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第348 號，中華民國106 年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第27624 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃信哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，並經中央主管機關明令公告列為禁藥，依法不得轉讓。竟仍分別基於轉讓禁藥之犯意：㈠於民國104 年12月底某日晚間，在其桃園市○○區○○路000 號2 樓居所，將約可供施用1 次（無證據證明逾淨重10公克以上，下同）、實際數量不詳之禁藥第二級毒品甲基安非他命，當場以玻璃球吸食器燒烤煙霧，提供予趙可晴施用，而無償轉讓之；㈡於105 年1 月初某日晚間，在上開地點，提供約可施用1 次、實際數量不詳之禁藥第二級毒品甲基安非他命以上開方式提供予趙可晴當場施用，而無償轉讓之；

㈢105 年2 月中旬某日，在新北市○○區○○街00號趙可晴前住處，以上開方式提供約可施用1 次、實際數量不詳之禁藥第二級毒品甲基安非他命予趙可晴當場施用，而無償轉讓之；㈣105 年10月底某日晚間10時許，在趙可晴位在桃園市○鎮區○○路000 巷00弄00○0 號住處，以上開方式提供約可施用1 次、實際數量不詳之禁藥第二級毒品甲基安非他命予趙可晴當場施用，而無償轉讓之。嗣於105 年11月26日晚間9 時30分許，黃信哲駕駛車號000-0000號自用小客車搭載趙可晴，停放在桃園市楊梅區上陰影窩102 號前廣場，經警見形跡可疑上前盤查，在車內副駕駛座置物袋扣得甲基安非他命1 小包（含包裝袋1 個，驗餘毛重0.3875公克），因而循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查檢察官、上訴人即被告黃信哲（下稱被告）對於以下經本院調查證據之證據能力，均表示同意有證據能力（本院卷第64至65頁），本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告固於本院審判期間矢口否認轉讓甲基安非他命予趙可晴，辯稱：其係與趙可晴合資購得毒品後，再一起施用云云。惟訊之被告於警詢、偵查、原審，對前揭犯罪事實均坦承不諱（偵字第27624 號卷第12、54頁，原審卷第30頁背面、34頁），核與證人趙可晴於警詢、偵查證述情節大致相符（偵字第27624 號卷第29至30頁、53至54頁）。且趙可晴經警於105 年11月26日22時35分許採取尿液檢體送驗結果，確呈甲基安非命陽性反應，此有被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、尿液初步檢驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司105 年11月28日濫用藥物檢驗報告等件在卷可憑（偵字第27624 號卷第44、46、59頁），被告為警查獲時，在其所駕駛車輛內扣得透明結晶1 包，經鑑驗結果屬甲基安非他命成分（驗餘毛重0.3875公克），亦有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年11月28日濫用藥物檢驗報告等件足參（偵字第27624 號卷第38至41、57頁）。足認被告前開迭於警詢、偵查、原審所為自白，確與事實相符。

㈡被告嗣雖改稱其係與趙可晴合資購入施用云云，然證人趙可晴始終指證係由被告無償轉讓提供施用；並於警詢時直指被告主動攜帶安非他命至趙可晴住處提供施用等情節（偵字第00000 號卷第29至30、53至54頁），訊之被告亦供承當時與趙可晴交往，故4 次轉讓提供甲基安非他命予趙可晴等語，全未提及有關合資購買之說（偵字第27624 號卷第54頁）。足認被告確係無償提供甲基安他命供趙可晴施用，其所辯趙可晴與其合資購買後一起施用毒品云云，顯係卸責之詞，不足採信。至被告辯稱其懷疑趙可晴係受警員施壓始為此指述云云，然查，本件員警盤查被告停放上址之車輛時，趙可晴即坐在副駕駛座等候斯時下車找朋友之被告，並經警在副駕駛座置物袋扣得上開毒品等情，觀之被告警詢筆錄所載即明（偵字第27624 號卷第8 頁），警員因認趙可晴涉嫌毒品案件而依法製作警詢筆錄，乃於法有據。訊之被告與證人趙可晴於偵訊時均稱彼等之警詢筆錄係出於自由意志所為，並未受到強暴脅迫等語（偵字第27624 號卷第54頁），佐以被告自警詢以迄原審，均供承轉讓在卷，亦難認警員有何對趙可晴施壓取供之必要。被告徒指警員將趙可晴帶回警局製作筆錄，係對其施壓、取供，挾怨報復，顯屬臆測之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪

㈠按甲基安非他命成分固屬毒品危害防制條例第2 條所規範之第二級毒品，然亦為藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪暨藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓甲基安非他命之規定，行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。現行藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告4 次轉讓甲基安他命予趙可晴，犯罪時間不同，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重被告於103 年間因業務過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度桃交簡字第3681號判決處有期徒刑3 月，上訴由同院以104 年度交簡上字第67號判決駁回上訴確定，並於104 年10月20日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第44頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯上開均有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、上訴駁回之理由

㈠原審經審理後，本於以上相同認定，因依藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項等規定，審酌被告明知甲基安非他命屬列管之禁藥，恣意轉讓甲基安非他命予他人施用之犯罪動機、目的、手段，與轉讓數量甚少、對象僅1 人等所生危害程度，併考量其素行、犯罪後坦承犯行之態度、智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑8 月，並說明：扣案之甲基安非他命1 包（驗餘毛重合計0.3875公克）屬查獲之第二級毒品，為違禁物，且上開甲基安非他命之包裝袋1 只，其上沾附之毒品難以完全析離，應以毒品視之，且與被告本件轉讓禁藥犯行直接相關，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（因鑑驗耗罄部分，毋庸宣告沒收）。經核認事用法，均無不合，量刑及沒收亦稱允當，應予維持。

㈡被告上訴意旨以證人趙可晴之指述不可採，執此否認轉讓毒品予趙可晴云云，業經本院指駁如前。被告上訴執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。