臺灣高等法院106年度上訴字第3266號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3266號

上訴人

即被告

李國平

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第1328號，中華民國106年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第13912 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李國平以販售電子菸油為業，明知含有「Nicotine」（下稱尼古丁）成分之電子菸油係使用於人體，為藥事法所規範之藥品，未經行政院衛生福利部核准，不得擅自輸入。詎其竟基於輸入禁藥之犯意，於民國105 年5 月底至同年10月24日間之某日，向大陸地區廠商購買如附表一所示含尼古丁成分之電子菸油共18瓶及附表二編號9 所示另2 瓶不含尼古丁成分之電子菸油後，再委請該廠商自大陸地區轉由香港透過不知情之飛樂航空貨運承攬有限公司（下稱「飛樂貨運公司」），於105 年10月24日利用國泰航空000000號班機，以航空快遞寄送之方式，運抵臺灣桃園國際機場而輸入臺灣地區，並置放於遠雄航空自由貿易港區快遞專區進口倉內。飛樂貨運公司旋於105 年10月25日以報單編號00/00/000/00000 向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）辦理報關進口，經臺北關關員於同日以Ｘ光儀檢查影像發覺可疑，拆箱查驗後發現品項及數量與所申報之「PEREUME 6 PCE 」（即香水6 件）不符，經送衛生福利部食品藥物管理署鑑驗結果，於附表一所示18瓶電子菸油中檢出含有尼古丁成分，而悉上情。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告李國平於本案前，於105 年6 月7 日、6 月9 日、7 月1 日、8 月13日、8 月17日、8 月30日、9 月20日、9 月26日亦因自大陸地區輸入含禁藥尼古丁成分之電子菸油為臺北關查獲，並扣得如附表二所示各該電子菸油，而分別經起訴及繫屬原審法院在案（詳附表二編號1 至8 所示），有各該案件卷宗影本在卷可按。被告雖稱該等電子菸油，均係其於105 年4 、5 月間至大陸深圳地區參觀電子菸油展覽時，向某廠商洽詢後，回台透過微信通訊軟體向對方一次訂購，及利用支付寶支付貨款，對方再分批寄來云云，並提出付款通知（INVOICE ）及支付寶網頁資料為證（見本院卷第49、50頁，其上計載廠商於105 年5 月17日向被告請款，被告於次日即同年5 月18日以支付寶付款），然查：

㈠依被告所提付款通知所載，其購買IEICE Exclusive offerpack（深圳國際電子菸展特別組合，每組8 瓶，每瓶人民幣40元 ，每組即為人民幣320 元）計30組、LazarusVintage-US 計20 瓶（每瓶人民幣45元）、IASO Tea-UK 計20瓶（每瓶人民幣39元）、Blue Dragon-US計20瓶（每瓶人民幣68元），總計為300 瓶。然被告於本案前經查獲如附表二編號1 至8 所示之電子菸油數量已達350 瓶，其中含有尼古丁成分者有294 瓶。又被告自承第一次曾收到40瓶，其中20瓶是含有尼古丁者（見偵2250卷第44頁反面），於本院準備程序亦稱105 年5 月底有收到第一批貨（見本院卷第37頁），可徵被告於本案前至少已收到390 瓶電子菸油，其中含有尼古丁成分者至少有314 瓶，顯已超出被告所稱該次購買之數量。

㈡再由被告購買之品項觀之，本次查獲如附表二編號9 所示之電子菸油均非前引該付款通知所載之Lazarus Vintage-US、IASO Tea-UK 、Blue Dragon-US等品項，至該付款通知中之「深圳國際電子菸展特別組合」，雖未明載所含8 瓶電子菸油之品項，然被告前曾稱該特別組合包含附表二編號2 所示CENTIMETER CM milk CHOCOLATE E-LIQUID 30ml/6mg、CENTIMETER CM milk CHOCOLATE E-LIQUID 30ml/3mg、Candy Lab 、附表二編號6 中之VGOD（WSHICE）、Tarot （The HighPristess）、Lemonade（Blackberry）、附表二編號7 、8 中之PANCAKE MAN "VapePancakes"30ml/3mg、PANCAKE MAN "Vape Pancakes"60ml/3mg 、COSMIC FOG（SONSET）、COSMIC FOG（NUTZ）、COSMIC FOG（THESHOCKER ）、COSMIC FOG（SONRISE ）、STEEP PopDeezCARAMEL POPCORN FLAVORED E-LIQUID 、Naked （GREENBLAST ）、Naked （LAVA FLOW ）、Naked （AMAZINGMANGO ）、KILO DEWBERRY CREAM 、TEA UP（JASMIN GREEN、）TEA UP（GREEN TEA LATTE ）、TEA UP（HONEYBLACKTEA）等共計20品項之電子菸油（見106 審訴160 號卷第24頁反面至第25頁反面，相同廠牌型號但不同容量、濃度，應視為不同品項），縱使將相同廠牌型號容量濃度但不同風味者視為同一品項，亦有13品項，已超出該特別組合包應有之8 品項，實亦難認被告於本案所購買如附表二編號9 所示之電子菸油品項，係屬該付款通知所載之「深圳國際電子菸展特別組合」。

㈢又被告雖另稱若輸入所訂購之電子菸油遭查扣時，大陸廠商會再補寄送電子菸油云云，惟上開電子菸油每瓶折合新臺幣數百元，成本不低，另須再支付運費，實難想像該廠商會不計成本補寄送至被告全數收到為止，被告此部分所辯，已悖於常情，難以採信。再依該付款通知所示，各電子菸油之價格並非一致，而如附表二所載各次遭查扣之電子菸油數量、品項均不相同，甚至有相同款式但容量、濃度不同者，亦與一般補寄送會寄送相同款式、容量、濃度之情況不同，被告對此亦自承若某品項遭查扣，對方應會補一樣品項等語（見本院卷第93頁），而本案被告所輸入如附表二編號9 所示之電子菸油品項，既均非前引付款通知內所載之品項，即難認屬其所稱補寄送之電子菸油，至為灼然。

㈣綜上所述，被告於本案前所輸入如附表二編號1 至8 所示之電子菸油，及其所自承收到之第一批電子菸油，數量合計已超出其所提之付款通知所示，其於本案所輸入如附表二編號9 所示電子菸油之品項，亦非該付款通知所列之品項，則被告於本案所輸入之電子菸油，應非被告於該付款通知內所訂購之商品甚明，當係被告於該次訂購後，迄至本案電子菸油寄送前，又再另行起意訂購，應堪認定。準此，被告於本案輸入扣案含禁藥尼古丁成分電子菸油之行為，與附表二編號1 至8 所示之輸入禁藥行為，即無接續犯之實質上一罪關係可言，非同一案件，並非該等案件之起訴效力所及，是檢察官就本案另行起訴，自屬合法，法院即應實體審理裁判。

㈤本案與前述附表二編號1 至8 所示案件既非屬同一案件，即無被告所請併案審理之必要。又本案與上開他案雖屬被告一人犯數罪之相牽連案件，然其中如附表二編號3 所示案件業於107 年6 月21日經原審法院判決有罪（被告稱已提起上訴），其餘案件仍繫屬於原審法院，此既涉及審級利益，本院認亦不宜依刑事訴訟法第6 條第3 項之規定命下級審移轉至本院合併審理，附此敘明。

二、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第38、第78頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體方面：

一、前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵13912 卷第3 頁反面、第4 頁、第30頁正反面，原審卷第17、19頁、本院卷第36、80頁），並有進口快遞貨物簡易申報單、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、衛生福利部食品藥物管理署105 年12月30日FDA 研字第1050048480號函及所附檢驗報告書、飛樂快遞派送明細各1 份、扣案物品照片10幀附卷可稽（見偵13912 號卷第8 至14頁、第16至17頁、第21頁），暨如附表一所示之電子菸油18瓶扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品、香港物品，均以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項前段、香港澳門關係條例第35條第2 項前段分別定有明文，是被告未經許可，將如附表一所示含禁藥成分之電子菸油自大陸地區轉由香港輸入我國境內，自屬輸入禁藥無疑。故核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪。被告利用不知情之飛樂貨運公司人員遂行其上開犯行，為間接正犯。

參、上訴駁回部分：

一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪，而依藥事法第82條第1 項，刑法第11條前段、第38條第2 項前段等規定，並審酌被告忽視政府管制藥品之政策，未經核准即逕自從大陸地區輸入含有尼古丁成分之電子菸油，誠屬漠視法令之舉，惟其擅自輸入禁藥數量非鉅，所生危害程度非重，並兼衡被告之智識、素行、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並宣告如附表一所示之電子菸油18瓶均沒收，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：其係於105 年5 月間一次向大陸廠商訂購電子菸油，由該廠商分批出貨，方會相隔數月，並經查獲多次，應與他案一併審理。又被告因一己之疏失而違法，犯後已坦承犯罪並深刻悔悟自省，絕不再犯，請求給予緩刑宣告，准予易科罰金、易服社會勞動等語。

三、被告上訴意旨認本案與先前所查獲案件係一次購買、分批輸入之接續犯關係部分，並無理由，業經本院論駁如前。至被告其餘上訴意旨部分，查被告於本案及如附表二編號1 至8所示其他案件經查獲多次後，猶於106 年2 月21日自香港攜帶含有禁藥尼古丁成分之電子菸補充液搭機入境，而再經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度偵字第4138號提起公訴乙節，有該案起訴書附卷可參，可徵其犯罪後仍未能悛悔，自不宜為緩刑之宣告。又被告本件所犯輸入禁藥罪，為最重本刑10年以下有期徒刑之罪，與刑法第41條第1 項前段所定易科罰金須所犯為最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之罪之要件不符，依法不得易科罰金，惟因被告本案係受6 月有期徒刑以下之宣告，雖不符易科罰金之規定，仍得依刑法第41條第3 項規定，向檢察官聲請易服社會勞動，從而被告上訴意旨請求緩刑及易科罰金宣告部分，並無理由，請求易服社會勞動部分，則無必要，洵屬被告不諳法令之誤解。準此，被告上訴意旨持前開理由指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金。