臺灣高等法院106年度上訴字第840號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第840號

上訴人

即被告

徐慧君

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第1577號，中華民國106 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第2781號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。次依刑事訴訟法第367 條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號刑事判決意旨參照）。

二、經查，原判決認上訴人即被告徐慧君（下稱被告）基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年1 月26日16時許，在雲林縣某汽車旅館內，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球並燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日18時50分許，為警在雲林縣○○鄉○○村000 號之5A7 室查獲，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡類及安非他命類陽性反應等情，乃依憑被告於原審準備程序、審理時之自白（見原審卷第18頁反面、第21頁），且被告為警查獲經其同意採尿送驗後，經詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC /MS）確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有詮昕科技股份有限公司於105 年3 月21日出具之濫用藥物檢驗報告（原樣編號：H000000 號）、臺中市政府警察局大甲分局偵查隊勘察採證同意書、毒品尿液真實姓名代號對照表（代號：H105027 ）各1 份附卷可稽（見臺中地檢署105 年度毒偵字第1319號卷第10至12頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定，被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並進而供己施用，其持有之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪，且被告以一個施用行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，是原審依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤或矛盾之處。又原審於判決事實及理由欄內說明被告前於99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第436 號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於99年10月8 日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第4337號、99年度毒偵緝字第326 號為不起訴處分確定。復①於100 年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度桃簡字第2917號判決，判處有期徒刑3月確定；②於同年間復因施用毒品案件，經同法院以100 年度桃簡字第2693號判決，判處有期徒刑3 月確定，上開①②案另經同法院以101 年度聲字第1307號裁定，定其應執行刑為有期徒刑5 月確定，經入監執行後，於101 年10月6 日刑期期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第30至34頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，而量處「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。」，並說明用以施用毒品之玻璃球，因未扣案，無法查知是否為專供施用毒品之器具，且被告業已丟棄，已非被告所有，而不予宣告沒收，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量處，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。是從形式上觀察，原審判決並無採證、認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、被告不服原判決，提起上訴，理由載稱略以：被告需工作扶養一子（國小二年級）一女（滿三歲）及照顧年邁父母，分擔家計。案發之前被告因個人因素，壓力之下選擇了不好的發洩管道，案發後已反省自己犯下的過錯，至今已戒掉吸毒之習慣，並自行自費至醫院戒除毒癮。懇請給予被告自新之機會，讓被告得易科罰金、易服勞務，或者以替代療法等重新判決云云。惟查：

（一）按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對被告所論處之罪，原判決已說明被告為累犯，及如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑。又毒品危害防制條例第10條第1 、2 項施用第一、二級毒品罪，法定本刑分別為「6 月以上5 年以下有期徒刑」及「3 年以下有期徒刑」，原審認被告同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷，因被告符合累犯要件，依法應加重其刑，原判決量處有期徒刑7 月，已屬最為低度之量刑，且依法不得易科罰金，復不得易服社會勞動，並無何可據以再輕判之理由。是本件經審核認原法院之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，亦無失之過重情形，被告上訴請求易科罰金，易服社會勞動云云，認無可採。

（二）次按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號、100 年度台非字第51號、105 年度台非字第137 號判決要旨、最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決定及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，於100 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度桃簡字第2917號判決，判處有期徒刑3 月確定；復於同年間復因施用毒品案件，經同法院以100 年度桃簡字第2693號判決，分別判處有期徒刑3 月確定，上開兩案另經同法院以101 年度聲字第1307號裁定，定其應執行刑為有期徒刑5 月確定，並於101 年10月6 日刑期期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，並經依法追訴處罰，是本件被告3 次以上再犯施用毒品之罪，足見其再犯率甚高，對其實施觀察、勒戒已無實效，揆諸前開說明意旨，自應予追訴、處罰。又所謂戒癮治療計畫（即美沙酮替代療法），係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以「緩起訴處分」方式，轉介毒品施用者前往醫療院所治療，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活，而本件被告3 次以上再犯施用毒品之罪，經檢察官依法「提起公訴」，與毒品危害防制條例第24條規定並不相符，法院亦無自由斟酌以其他方式替代之權，上訴人請求以替代療法重新判決云云，於法未合，自無可採，亦難謂係具體理由。

四、綜上所述，本件上訴意旨所述，不足以認第一審判決有何認定事實、適用法律或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由。是以，參照前述說明，本件上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法，即與未敘述具體理由無異，其上訴乃不合法律上之程序，應予以駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠