臺灣高等法院106年度上訴字第963號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第963號

上訴人

即被告

鍾佳昇

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審訴字第725 號，中華民國106 年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度毒偵字第2237號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第361 條第1 項、第2 項、第367條前段，分別定有明文。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號裁判意旨參照）。

二、本件上訴人即被告鍾佳昇不服原審判決，提起上訴，上訴理由略以：⑴被告係於民國105 年8 月31日0 時5 分許被板橋分局員警以釣魚方式約至台北市○○街00000 號友人黃建福住處，且當場在被告身上無查獲任何違禁物品，被告並自願帶員警至位於臺北市○○街000 巷0 號之住處進行搜索，搜索也無查獲任何不法之情事，更未告知因何逮捕被告。⑵被告在板橋分局所作的偵訊筆錄並無如判決書指稱毒品來源是黃建福，只有告知員警因兩人為相識已久之好友，所以被告於105 年8 月下旬至黃建福家中聊天，無意間聊到此事，黃建福才拿出來請被告，並無任何所謂買賣情事。⑶被告雖然尿液檢驗中呈甲基安非他命、嗎啡反應，但被告犯後態度良好，深感悔意，在無任何物證下也都相當配合警方調查，如判決書最後所言被告尚未直接危害他人，反社會程度較低，故對於判決有期徒刑一年，感到稍嫌太重。懇請鈞院從輕量刑，給予被告自新機會云云。

三、經查：

（一）原判決依上訴人即被告鍾佳昇準備程序之自白（105 年度審訴字第725 號卷第25頁背面），適用簡式審判程序，並以被告於簡式審判程序之自白（105 年度審訴字第725 號卷第28頁背面），及被告經警方採集之尿液，經送驗結果，均呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105 年9 月14日出具之濫用藥物（檢體編號A0000000）檢驗報告（105 年度毒偵字第2237號卷第46頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（105 年度毒偵字第2237號卷第26頁）在卷可稽，輔以海洛因主要作用為中樞神經抑制、甲基安非他命主要作用為中樞神經興奮，作用機轉不同，雖不宜混用，然施用者並無此種考量，混合而同時施用者，實務上亦不乏其例，本件並無積極證據足以反推並否定被告同時混用之說法，自應從其有利，認其自白合於經驗及論理法則仍與事實相符，認定被告於105 年8 月28日19時許，在臺北市中山區龍江路某不詳處所，以摻混加熱方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次，核被告同時施用海洛因、甲基安非他命犯行，係犯同條例第10條第1 項、第2 項施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命後進而施用，持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又其以混合方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，係以一行為同時犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之施用第一級毒品罪處斷。並說明被告前於102 間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審簡字第697 號判決判處有期徒刑6 月，並於102 年8 月12日易科罰金執行完畢，於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯加重其刑。另說明被告警詢指稱其毒品來源為黃建福，然檢警係先對黃建福執行監聽，因而查獲本件，有通訊監察譯文可稽，故被告應無毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用。復審酌被告經觀察、勒戒及多次判刑，猶再施用，且無視作用不同，予以混用，戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念犯後坦承，僅戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會程度較低等情狀，量處有期徒刑1 年，已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

（二）又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。上訴意旨雖執前詞提起上訴，惟查：⑴被告前於95年間施用毒品，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒，於96年4 月11日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定。⑵復於97年間施用第一、二級毒品，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第263 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，並定執行刑有期徒刑9 月確定。⑶又於97年間施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4519號判決判處有期徒刑4 月確定，與另犯轉讓禁藥所處有期徒刑6 月，定執行刑有期徒刑9 月確定，以上定刑接續，於99年3 月19日執行完畢。⑷再於101 年施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院分別以101 年度簡字第256 號判決、101 年度審簡字第1427號判決判處有期徒刑5 月、5 月確定，嗣定應執行刑有期徒刑9 月確定，於102 年5 月15日執行完畢。⑸另於102 年間施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以102 年度審簡字第697 號判決判處有期徒刑6 月，已於102 年8 月12日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，仍無法戒絕其毒癮復再犯本件施用第一級毒品罪，原審適用刑法第47條第1 項、第55條前段並斟酌全案情節、刑法第57條各款所列量刑事由，量處被告有期徒刑1 年，尚難認為過重。

（三）上訴意旨雖稱係被員警以釣魚方式約至友人黃建福住處，且當場在被告身上無查獲任何違禁物品，被告並自願帶員警至住處搜索，也無查獲任何不法情事，員警更未告知因何逮捕被告云云，然被告係經警方持拘票於拘票所載實施時間、地點，執行拘提到案等情，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽發之拘票附卷可稽，而被告於警詢亦供稱：警方人員係於105 年8 月31日凌晨零時5 分左右，在臺北市○○區○○街000 ○0 號黃建福家中，持用拘票拘提我到案等語（見105 年度毒偵字第2237號卷第5 頁正面、第6 頁反面），是此部分上訴指摘，並無可採。上訴意旨另主張本件施用毒品犯行，非如偵訊筆錄內所載係由被告向黃建福索取毒品，被告只有告知員警與黃建福相識已久，當日至其家中聊天，黃建福才拿出毒品請被告云云，然原審判決已說明本件係檢警先對黃建福執行監聽，因而查獲本案，有通訊監察譯文可稽，故被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用（見105 年度審訴字第725 號判決理由欄三），是此部分上訴意旨亦難認有據。至上訴意旨另主張被告犯後態度良好，也相當配合警方調查，亦如判決書最後所言被告尚未直接危害他人，故對於判決有期徒刑1 年，感到稍嫌太重云云，然原審已審酌被告經觀察、勒戒及多次判刑，猶再施用，且無視作用不同，予以混用，戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念「犯後坦承」，「僅戕害自身健康，尚未直接危害他人」，反社會程度較低等情狀（見105 年度審訴字第725 號判決理由欄三）予以量刑，尚無失出失入，致有明顯過重之情形，是上訴意旨此部分主張亦無足取。被告猶執前詞上訴指摘原審量刑過重，惟未具體指摘原判決有何違法或不當，構成應予撤銷之理由，亦未表明原判決之量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，構成應予撤銷之具體理由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361 條第2 項規定之具體理由。

四、綜上，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。