臺灣高等法院106年度抗字第14號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 106年度抗字第14號

抗告人

即被告

南玉芸

選任辯護人

古清華律師

上列抗告人因業務過失致死案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國105年12月7日所為交付審判之裁定(105年度聲判更㈠字第1號)，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠就抗告人即被告南玉芸持續怠於探知老虎黴素(Tigecycline)投用劑量不足及怠於採取加投有效用藥如克利黴素(Colistin)等醫療措施部分：

⒈自民國101年7月21日起，被告等醫師每日囑作被害人即聲請人劉定洲之子劉○瑜胸部 X光檢查，並均以急件處理，被告於101年7月22、23日檢視檢驗結果，發現被害人於接受心臟手術後之肺炎情況未改善，即於同年月23日照會感染科醫師，而加開Cefazolin、Ceftazi- dime等藥物。於同年月23、24日採被害人痰液送驗，在101年7月25日該痰液培養結果確認其肺部感染多重抗藥性鮑氏桿菌(即Multidrug-resistant AcinetobacterBaumannii，下稱MDRAB)時，立即會診兒童感染科，囑隔離(接觸隔離)，且依感染科醫師建議，於同日下午3時10分施用老虎黴素50mg/vial，被告當日醫囑所載老虎黴素之施用頻率為「Q12H」 (即每12小時施用1次50mg/vial) ，被告並告知被害人家屬，如未明顯改善，將會診兒童胸腔科，評估是否進行支氣管鏡檢查，有各該醫囑單、病程記錄、護理記錄單及長庚紀念醫院檢驗醫學科檢驗報告單在卷可稽。堪認被告為確認被害人何以肺炎情形未改善，積極採取醫療措施，並於確知結果後，立即採取會診、調整用藥及作進一步檢查之對應醫囑。被告復於之後醫囑及會診邀請單等載明，維持此抗生素即「tigecycline(即老虎黴素)7/25~」，固堪認定。

2.被害人術後除急性腎衰竭等症以外，最重要之病況為肺部不明原因之感染，而於確診其病因是 MDRAB後，被告所採最重要醫療措施為，對被害人每12小時施用 1次老虎黴素之醫囑。該醫囑雖不必被告親自施行，惟是否確有貫徹，被告身為加護病房主治醫師，應能輕易隨時詢問護士或檢閱護理紀錄探知，且於探知後，若有該醫囑未貫徹之情況發生，亦能輕易隨時補正之，或採取加投有效之用藥如克利黴素等醫療措施。惟被告各次實際施用老虎黴素之劑量雖均為50mg /vial，符合該醫囑所定每次應施用之劑量，但自7月25日下午3時起，至8月3日下午4時，共長達8天之時間，實際施用次數卻少於該醫囑之半，致應施用劑量遠不足所需。對於此等從護理記錄即可輕易看出之事實，被告卻未發覺，於 8天的極充分時間裡，被告無不能追蹤查驗的障礙，卻未追蹤、檢查、詢問該醫囑有無獲貫徹，也未採取加投其他有效用藥如克利黴素之醫療措施，應有疏失。

⒊被告雖於同年月28日會胸腔科嘗試進行被害人心臟超音波檢查，因被害人術後心包狀況不佳而無法行此檢查，再於同年月30日以會診邀請單會兒童胸腔科，而兒童胸腔科醫師於當日下午 1時15分前來會診，建議於次日行支氣管鏡檢查，並填寫會診回覆單。於同月30日上午10時22分會胸腔科並於上午11時11分會診等候結果。於同月31日上午10時54分至11時20分由兒童胸腔科醫師為被害人進行支氣管鏡檢查，發現被害人雙側支氣管有大量黏稠及黏膿痰液後，即執行支氣管肺葉灌洗，作支氣管灌洗液細菌培養，於同日下午 3時42分檢驗出疑似Acinetobacter(即鮑氏桿菌屬)，顯示MDRAB蔓延被害人全肺，且其發炎指數達239.82mg/ dL，經兒童胸腔科醫師建議繼續施用老虎黴素。到同年8月1日，因被害人敗血症加重，肝腎功能漸衰退，尿量減少，被告與心臟外科主治醫師朱肇基討論後，會診兒童感染科醫師，再依其建議先給予抗黴菌劑靜脈注射劑fluconazole。被害人於上述期間肺炎情況加重。8月 2日被害人又發燒，生命徵象不穩定及出現敗血症，朱肇基於同日下午 8時30分懷疑為敗血性休克，甚至同日下午9時6分抽痰時，被害人出現大量血痰，而兒童感染科醫師再於會診後於同年8月3日追蹤會診單上建議施用老虎黴素，有各該護理記錄單、會診回覆單、病程記錄及長庚紀念醫院檢驗醫學科檢驗報告單等文件在卷可考，是被告關於老虎黴素之上述醫囑本身雖均獲親來診視之專科醫師所認同，惟醫囑既屬無誤，為何被害人肺炎等感染 MDRAB之最重要病況經再三會診及檢查，仍無法改善，反而還漸次加重，被告身為專業之主治醫師，應能輕易想到可能是醫囑未獲貫徹，也能輕易追蹤探知或採取加投其他有效之藥物如克利黴素等醫療措施。然依卷內證據資料顯示，在確認被害人感染MDRAB後的8天時間裡，被告確未去檢查追蹤上述醫囑有無獲得貫徹，直到同年月31日被害人之 C反應蛋白之發炎指數高達239.82mg/dL (正常應低於5 mg/dL)，同年 8月2日痰液、支氣管及中央靜脈導管檢查均有 MDRAB感染，發炎指數仍達196.16mg/dL，，得以確認MDRAB已蔓延全身而屬嚴重感染，其也仍然延續如此之疏誤。自被害人一開始之症狀觀之，其 MDRAB病況逐漸加重、蔓延至全身而發展到不可逆轉，甚至因此致死，與被告上述醫囑之實際施用頻率持續不足及怠於採取投用其他有效用藥如克利黴素等醫療措施，應有直接相關，更可以認定被告就此有應作為、能輕易作為、但持續不作為之明顯疏失。

⒋曾於該加護病房照顧被害人之長庚醫院廖立民醫師，基於兒童感染科陳志奇醫師會診建議，於101年8月3日下午3時1 分，為被害人下施用克利黴素之醫囑，所定施用頻率亦為Q12H (即每12小時施用1次)，並於同日下午4時32分第1次實際施用，而同日下午9時5分更同時施用克利黴素及老虎黴素，是該兩次老虎黴素施用之時間僅隔 4小時許。足見醫生要探知醫囑是否貫徹，甚為容易；即使是下每12小時施用 1次管制抗生素之醫囑，為救治病人，也能在遠少於醫囑所定頻率之短時間內施用；施用老虎黴素之同時，亦能施用克利黴素。由此更足佐證，被告前述怠於探知老虎黴素之醫囑是否貫徹或未加投其他用藥如克利黴素之不作為，乃明顯疏失。

㈡就被告為被害人施行Extra-Corporeal Membrane Oxygenation(中文名稱為體外膜氧合手術，縮寫為ECMO，下稱葉克膜)之疏誤部分：

1.葉克膜本為最後一線之急救裝置，不一定可以將病人救回來，且葉克膜需觀察血壓、心跳、大小便數量等綜合判斷，不能僅以一次流速運轉量定論，業據朱肇基於偵查中證述明確，是依上述見解，除有明顯疏失或顯然違反醫療常規外，固不應輕認裝置之醫師有過失，惟若案經告訴人於偵查中指摘及聲請調查證據，無調查障礙，且調查結果顯足動搖事實之認定與起訴與否之決定，即得認屬於偵查中已顯現之證據，若檢察官無正當理由而未予調查，即遽為不起訴處分，仍應准許交付審判。

⒉因被害人101年8月2日開始出現攝氏40度之高燒，下午9時6分突有血痰，朱肇基於同日下午9時45分到場巡視，開始向聲請人等解釋病情不樂觀，加以被害人各原有術後之症狀轉趨惡化，其即表示可能要放葉克膜。被告於同年月3日上午 7時許再向聲請人解釋置放葉克膜之必要性並獲同意後，於同日上午 8時48分許開始為被害人裝置葉克膜，設定流速為1.4L/ 分鐘，手術結束時間為同日上午11時13分；手術時因遇於被害人右腿放置管路困難之障礙，而改從左腳放置，並移除被害人原置之右頸中心靜脈導管，再於右頸置入管路，且被害人於施術過程血壓大降。而於此次手術完成後，被害人血壓回升，生命徵象雖暫時趨穩，即其HR130(即心跳130次/分)，ABPs100、ABPd47 (即周邊動脈導管血壓100/47mmHg) ，Oximeter88 (即血氧濃度達88%)，惟該等生命徵象之後似又漸不穩定，被害人亦出現鼻腔出血等病況，至同日下午11時35分，血壓甚至掉到56/38mmHg (但護士觀察葉克膜管路，皆無滑脫)。到次日上午，就發生被告動手調整葉克膜轉速，致葉克膜流速突然遽降之事(詳見下述)，且因被告於被害人頸部之葉克膜管路置放過淺，被告及朱肇基因此均無法於被害人該處再重新置入管路，被告遂向聲請人坦言，葉克膜無法運轉，朱肇基始會表示要開胸直接置放葉克膜管路，並於解釋風險及獲得聲請人同意後，由其及鄭元熙醫師於同日上午10時30分施行床邊放置葉克膜手術，於同日下午 1時40分完成手術，而將管路於開胸後直接接被害人心臟主動脈及下腔靜脈，並於同日下午6時裝設CVVHD完畢。惟第二次葉克膜手術後，即使流速開到3.3或4.0L/分鐘，被害人血壓仍僅微幅回升至50上下，生命徵象差，雙下肢呈現發紺狀，病況於當日繼續全面惡化，而至同日下午 5時10分，被害人全身水腫嚴重，皮膚末梢已發紺冰冷，軀幹出現紫點，且10分鐘後，不斷從氣管內冒出鮮紅痰液，血壓持續降低。是聲請人所稱第二次葉克膜手術後，被害人病況有顯著改善等語，雖與偵查所存事證似有不合而未便遽採，惟此與第一次葉克膜手術是否成功，係屬兩事。而由第一次葉克膜手術後之被害人病況、被告動手調整機器、術後次日早上流速遽降、事後無法重新再置入管路、被告坦承葉克膜無法運轉及朱肇基因此必須再作第二次葉克膜手術之事實可以推知，被告於行第一次葉克膜手術時，應有設置流速過低及裝置管路過淺等明顯疏失。就此，聲請人前於偵查時已具體指摘，提出ELSO等葉克膜相關文獻為佐，並聲請調查證據，基於葉克膜乃救治被害人之最後手段，葉克膜手術成功與否，顯屬本案重點，且調查結果足以影響此部事實之認定及起訴與否之決定，惟原檢察官別無不能調查之障礙，卻未採取送鑑定等調查作為，即為不起訴處分，依上述說明，應認有違證據法則，而得由法院為必要之調查後，認定如前。

㈢就101年8月4日上午8時20分起，被害人處於葉克膜流量嚴重不足之危急境況，被告怠於救治部分:

⒈醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延，醫師法第21條定有明文。被告於101年 8月3日為被害人所裝設之葉克膜之流速原均處於1.2L/分鐘左右。至同月 4日上午8時12分，被告於查房時動手調整葉克膜轉速，嗣後該流速即遽降至僅 0.4L/分鐘，而被告接獲護士通知該流速遽降之情後，僅於同日上午8 時20分通知體外循環師到場，而別無任何積極之醫療措施。則至同日上午 8時59分許，有近50分鐘之時間，被害人係處於葉克膜流速嚴重不足，血壓血氧值嚴重下降，生命徵象無以維持之危急境況。被告身為在當日之前 1日施行葉克膜手術且係被害人送至加護病房後之主要照護醫師，應最了解被害人病情，對被害人處於上述境況，理應責無旁貸地積極處理，但其在主動調整葉克膜轉速，嗣致該流速遽降之情況下，卻僅採取通知體外循環師之作為，未見其憑自身專業能力即時對被害人救治，而坐視被害人處於上述境況，使被害人病情惡化近50分鐘。直至同日上午8 時59分，被告始囑咐調整Levophed之劑量，堪認其未盡上述規定所要求，對危急病人應即時救護之義務。體外循環師於同日上午 9時5分到場檢查，5分鐘後被告嘗試重將被害人右頸葉克膜管路埋入，惟無法成功，再聯絡朱肇基到場診視並於同日上午 9時19分許嘗試埋入管路，仍未成功，於是其在同日上午 9時23分向聲請人坦言，葉克膜無法運轉，而被害人生命徵象一路惡化，到同日上午 9時51分已惡化到左右瞳孔對光均無反應，朱肇基因此表示，要緊急作第二次葉克膜手術。更足推論，在該葉克膜流速於被告主動調整轉速後，即行遽降暨其後之約50分鐘內，其應有充足時間且有能力採取其他即時之積極醫療作為，卻未採取，而誤以僅通知體外循環師為已足，致被害人生命徵象嚴重惡化，應有明顯疏失。

⒉聲請人就此部分於偵查時已具體指摘，聲請調查證據並提出具體之問題要求鑑定，以證明被告該過失與被害人之死亡有相當因果關係，而形式觀察偵查卷證，葉克膜既在維持病患生命跡象且為搶救病患之最後手段，則其流速過低，顯將導致病患病情惡化，甚至無從維持各種生命徵象之結果，原檢察官自應予以注意並調查，尤其依前引事證，其調查結果顯足動搖不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署處分書關於被告就此部分有無過失及相當因果關係之事實認定，並影響起訴或發回偵查與否之決定。惟原檢察官無不能調查之障礙，卻疏未採取送請鑑定等調查作為，即率為不起訴處分，依上述說明，亦應認有違證據法則，是法院亦得為必要之調查而認定如前。

㈣就相當因果關係部分:

⒈綜上，就⑴被害人感染 MDRAB後施用老虎黴素之醫囑是否貫徹及是否採取加投有效用藥如克利黴素等醫療措施、⑵被告為被害人所裝設之葉克膜有無疏誤、⑶被害人葉克膜流速突然降低後之50分鐘內有無採取積極醫療作為等三事，被告均應注意且能注意而不注意，或未採取符合當時醫療常規之醫療措施，且各該情事之處理結果，於被害人病況極為重要，被告亦有充足時間輕易探知並採取更積極或正確之醫療措施，被告卻均疏未為之。且在被害人因為各該情事未獲被告積極應對，發生病況惡化之結果後，被告猶未注意採取積極之醫療措施，其情節應已可與手術後誤留紗布於病患體內之明顯疏誤相比，依上述見解，應得認其有過失。

⒉被害人係死於急性心臟衰竭、腎衰竭、肺部擴張不全、MDRAB 、肺炎、敗血症及多重器官衰竭等，有其出院病歷摘要及鑑定書等在卷可據。其中，肺炎及敗血症應是被害人感染 MDRAB後持續發展至全肺、加重、乃至蔓延全身之結果，此與被告前述老虎黴素醫囑未獲貫徹，實際施用數量不及醫囑數量之半，及未投以克利黴素等其他抗生素之不作為，致無法治療，有直接相關，尤其經會診及檢查等，已有諸多跡象顯示被害人症狀持續惡化，被告無任何探知障礙，卻仍多日持續前述之不作為疏失。敗血症及多重器官衰竭則應與被告未依規定施行第一次葉克膜手術，及其於上述50分鐘內，未採積極作為而使被害人持續處於葉克膜流速嚴重不足，因而無法維持其生命徵象之危急境況，有直接相關，此亦可從朱肇基即使緊急對被害人施以第二次葉克膜手術，惟被害人生命徵象一路急降之情況仍無法逆轉挽回，獲得支持之結論。後二者業經聲請人於偵查中具體指摘並聲請調查證據，其調查結果顯足動搖就此等部分之事實認定及起訴與否之決定，惟原檢察官無調查障礙，卻疏未調查，依上述見解，核屬於偵查中已顯現之證據，原審法院斟酌後，認有交付審判之必要，以貫徹交付審判作為外部監督機制之本旨。被告就此三部分之過失，均屬其有充足時間而能輕易查知或避免者，有預見及避免之可能，惟其仍疏未注意，致被害人各該症狀發展至不可逆轉之程度，最終被害人因急救無效而死亡，依上述說明，應認被告上述過失，與被害人之死亡間，有相當因果關係。

㈤從而，被告從事醫師業務，於執行其業務時，有上述過失，致被害人死亡，依偵查卷內現存事證及上述說明，足認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪，已達起訴門檻，應予起訴。至於被告之隔離醫囑未獲貫徹及以葉克膜附屬設備而非 CVVHD為被害人洗腎等節，因偵查卷內並無積極證據證明，其有過失或與被害人死亡之結果有相當因果關係，自無從援為交付審判之理由，併此敘明。綜上所述，本件聲請為有理由，應予准許等語。

二、抗告意旨略以：

㈠原裁定以偵查程序中未行浮現與指訴之業務過失罪嫌事實與醫療之新爭點為其審查重點及裁定理由，進而認原檢察官未行調查，以程序突襲之方式對被告裁定交付審判，顯屬嚴重違法，更侵犯被告刑事訴訟程序上自我辯明與舉證之權利。被告於本案偵查程序及偵查終結後，即便是交付審判審查中，從未依法受到告知其有如原裁定理由所稱「怠於追蹤護理人員是否按醫囑之頻率給予老虎黴素」、「葉克膜調整管路過失」及「葉克膜置放管路過淺」之犯嫌，被告毫無所悉下，對該違法指訴，當無於偵查中引證與辯明，檢察官也無法調查該等證據。

㈡針對本案所涉及先天性心臟病患手術後之狀態、感染治療、葉克膜使用、抗生素給藥等等高度專業醫療臨床處置，被告有無過失，與病患死亡間是否具備相當因果關係，均必須有醫療專業知識始足以為斷，非一般無醫療專科背景之人，得以一己之臆斷而指訴被告之臨床醫療處置是否構成業務過失之情。

㈢依據偵查卷證病歷記錄與衛生福利部鑑定意見，即可證被告所給予被害人之抗生素「老虎黴素」並無藥劑不足、更無給藥頻率不足之情事：

⒈偵查中囑託之衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見業已指明，本案病患術後發燒與肺部擴張不全及低心搏輸出有關，而與手術中技術或加護病房照護無關。足證原檢察官業已調查本案醫療處置與病患死亡間之因果關係且有專業事證在卷。

⒉原裁定逕以護理記錄，片面認定加護病房護理人員給予被害人老虎黴素頻率未依被告醫囑，顯與現今加護病房醫療常規不符。蓋加護病房護理人員進行各項護理行為，均會以不同格式與表單記錄於不同的紀錄中，諸如「生命徵象紀錄表(Vital Signs)、「醫囑單 (Oder Sheet)」、「護理記錄單」、輸入紀錄等各種不同類型之紀錄表單。因此護理記錄單非為得以判斷或認定加護病房內各護理人員所進行之護理行全貌之唯一憑證或證據。且依被告所任職之長庚醫院加護病房，當時護理人員給予病患藥物之給藥時間、給藥劑量或其他相關事項，非必記載於「護理記錄」中，有些護理人員會將給藥記錄記載於「醫囑單」 (作上已給藥之記錄上予以蓋章) 或記載於另一份給藥記錄上。依照本案被害人加護病房住院期間之藥物費用整理可證，加護病房之護理人員確實依照醫囑頻率給予病患老虎黴素之抗生素藥劑。原裁定逕自以病歷內之護理記錄為其單一認定之憑證，武斷地認為被害人於加護病房期間，護理人員並無依照被告之醫囑給予老虎黴素之抗生素，進而認定被告未對前開護理人員未依醫囑頻率給藥之行為與以追蹤查核而有過失，顯係未詳究細讀本案卷內之卷證資料，更係未於偵查程序中給予被告對此辯證及提出事證之機會，以突襲性之方式為其裁定主要理由，顯屬重大違法。

㈣原裁定理由倒果為因，錯認係因被告之調整導管行為導致葉克膜運轉率數值下降，然事實上係運轉數值下降，被告調整檢查導管。被告於被害人葉克膜轉速變化當下第一個趕到現場並即處理被害人狀況，持續積極調整藥物點滴及管路，並無延誤被害人病情。又被告未第一時間決定開胸重放葉克膜，係考量開胸置放導管，葉克膜之轉速雖然會有改善，然卻恐會反因沾黏組織及敗血症的狀況影響其凝血功能，進而無法有效止血；使用止血棉墊填塞將無法縫合傷口，造成其最後因出血及血塊、止血棉墊壓迫心臟，導致心臟停止需心臟按摩之急救或加速死亡之到來。原裁定理由未具備醫療臨床佐證，徒以自己之臆測與推斷，竟認有交付審判之理由，更錯誤論斷葉克膜之導管置放、調整、位置與病患死亡間具備因果關係等語，顯屬無稽。況葉克膜之影像需觀察血壓、心跳、病患大小便數量綜合判斷，不得僅以一次之運轉量予以定論。再使用葉克膜並非為治療本案病患之敗血症，且本案葉克膜相關處置無過失且與病患死亡無因果關係，業經衛生福利部鑑定在案，並經朱肇基證述在卷。原裁定理由以原檢察官對此未盡調查，未依聲請人聲請而再行囑託鑑定，顯屬無理由等語。

三、按刑事訴訟法第258條之1規定，告訴人得向法院聲請交付審判，揆其立法意旨，係法律對於「檢察官不起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權。是刑事訴訟法第258條之 3第4項規定：「法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴」，則交付審判之裁定自以訴訟條件俱已具備，別無應為不起訴處分之情形存在為前提。依此立法精神，同法第258條之3 第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第 260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第 260條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞；且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。

四、刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意，並能注意而不注意即懈怠過失，或雖預見其能發生，但確信其不發生即疏虞過失而言，且過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得成立。而醫療行為複雜多樣，就屬明顯可判之應為而不為、不應為而為，或純屬醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞，固難辭刑法上業務過失之責任。但民、刑事責任規範目的不同，關於民、刑事過失責任成立要件注意義務之判斷基準，原則上不必等量齊觀，基於刑罰最後手段性、謙抑性之考量，有關刑事上之過失責任之認定，應依嚴格證明之證據法則特別審慎為之。又於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件，原本不一，又不時急遽變化，尤其存在斟酌、取捨之事項，如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任(最高法院98年度台上字第6890號判決參照)。經查：

㈠依卷附被告所提出之被害人「住院病患出院收費明細表」所載(抗告理由狀被證3號)，被害人於101年7月25日至同年8月4日，醫護人員確有領用老虎黴素共計24支，應有符合1日使用 2支老虎黴素之醫囑，堪認被告抗告意旨稱：加護病房護理人員給予病患藥物之時間、劑量等，非必均記載於護理紀錄中，亦可能記載於生命徵象紀錄表、醫囑單、輸入紀錄等不同表單等語，尚非無據。原裁定僅憑護理紀錄單之記載，逕認本案有老虎黴素投用劑量不足，被告未予追蹤、檢查、詢問醫囑有無貫徹而有醫療疏失云云，已嫌速斷。

㈡本案經送衛生福利部醫事審議委員會鑑定後，認：「……㈡依住院病歷紀錄，101年 7月20日病童接受心臟手術後，7月21日即有發燒至38.3℃情形，7 月23日醫師除一般處置外，另配合廣效型抗生素治療，同年月24日病童發燒已暫獲改善(36.℃)。7月25日痰液細菌培養結果顯示多重抗藥性鮑氏不動桿菌(MDRAB)，此時病童雖無發燒情形，惟胸部X光檢查顯示有雙側肺浸潤現象(因考慮為肺炎或肺水腫等原因)，故經兒童感染科醫師建議給予抗生素tigecycline治療，7月31日病童之發炎指數(CRP)極高 (239.82mg/L)，惟臨床上生命徵象尚穩定，會診兒童胸腔科，安排支氣管鏡檢查，結果顯示雙側支氣管黏稠痰液，併進行痰液抽吸，以有助於肺部清潔，另兒童胸腔科醫師亦建議給與原抗生素 tigecycline治療；但於8月2日病童再度高燒至40℃，8月3日再次會診兒童感染科醫師，針對多重抗藥性鮑氏不動桿菌 (MDRAB)，給予抗生素Colistin治療。綜上，南醫師已會診其他專科醫師進行感染控制，並無疏失。……㈣⒈Postoperative fever(術後發燒) 通常可能與麻醉藥物、心因休克、體液不足、肺部擴張不全及手術部位感染或病童因手術導致抵抗力降低等因素有關。⒉病童於術後肺部擴張不全，確實可導致術後發燒，惟心因休克合併全身體液分布不均，亦可能為術後發燒主因，因此於給予體液補充、持續強心劑及利尿劑治療，並加強翻身拍背及抽痰等情況下，7 月24日病童之發燒已暫獲改善。⒊……綜上，本案病童術後發燒與肺部擴張不全及術後低心搏輸出有關，惟與手術中無菌技術無關。㈤依住院病歷紀錄，101年7月25日南醫師會診兒童感染科後，兒童感染科醫師有以正式會診回覆單回覆，8月3日南醫師以追蹤會診單方式，會診兒童感染科，符合醫療常規。依追蹤會診單內紀錄之醫療建議，皆符合一般醫療行為，南醫師再依此建議給予病童治療處置，符合醫療常規」等語，有衛生福利部 103年11月 4日衛部醫字第1031667863號函附衛生福利部醫事審議委員會鑑定書在卷可稽(偵字23333卷第46-50頁)。是依上開鑑定意見，認被告身為加護病房專責主治醫師，於被害人術後進入加護病房所為之觀察、會診及治療，俱符合醫療常規，且就感染控制乙節，亦無疏失；再原裁定亦認被告所為相關醫囑獲親來診視之專科醫師所認同，醫囑無誤等語 (原裁定第16頁) ；是縱被告有未及時給予抗生素克利黴素治療之情事，然此是否已達明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，尚非無疑。原裁定未予釐清，逕認被告怠於採取加投有效用藥如克利黴素、有明顯疏失云云，難認允當。

㈢被害人於101年8月 3日雖經給予大量強心劑治療，惟生命徵象仍不穩定，心肺功能已不堪負荷，當日上午 8時許經醫師與家屬討論置放葉克膜事宜，以維持心肺功能，經家屬同意後，由被告施行置放葉克膜，採右頸靜脈及左股動脈置放方式，開始裝置之葉克膜運轉速率數值為1.4L/min，之後被害人血壓及血氧改善，迄同年月4日上午7時許，葉克膜運轉速率尚維持1.1L/min等情，有手術紀錄單、手術護理紀錄單、護理紀錄在卷可憑(病歷卷第332-337頁，病歷卷第87頁反面、90頁) 。是被告為被害人裝置葉克膜後，病況確有改善，已難認其裝置葉克膜有疏失或不當。又依卷附護理紀錄單所載 (病歷卷第388-389頁)，101年8月4日上午8時12分：「南玉芸醫師查房，告知目前血壓、用藥及血氧變化，醫師予調整葉克膜轉速0000-0000R PM /min，追蹤調整葉克膜轉速後其血流僅剩0.4L/min，予查看葉克膜感應器無異常，告知南玉芸醫師，續觀察中」；上午 8時20分：「告知南玉芸醫師，醫師表示聯絡體外循環師診視，已電話通知，待前來中，續觀察」；上午 8時43分：「現南玉芸醫師查房，告知醫師尿量變化，醫師囑予DC……，依醫囑給予止痛藥物使用……依醫囑進行胸部物理治療，必要時予以抽痰協助痰液排出」；上午 8時43分：「南玉芸醫師囑予調整Levophedsol.IVF 10cc/hr--20cc/hr使用，及給予Hold TPN，續追蹤血壓變化」；上午 9時05分：「現體外循環師已到，予檢查葉克膜管路中，追蹤血壓下降至60 -65mmHg，南玉芸醫師囑予Tetrastarch(IVF)6% 500mi/bag 1PC IVF STAT 使用，繼續追蹤血壓變化」等情。則被告於101年8月4日上午8時12分許，獲知被害人有血壓降低等生命徵象不穩情事時，有立即調整葉克膜轉速、通知體外循環師診視、指示調整藥劑劑量、物理治療、持續觀察等處置，原裁定認被告坐視被害人處於危急情況，使被害人病情惡化近50分鐘云云，似與卷證未盡相符。又被害人係因生命徵象不穩定，心肺功能不堪負荷，始裝置葉克膜挽救；證人即被害人之主治醫師朱肇基於偵查中結證稱：病患發生很嚴重的敗血，多重抗藥性的感染，我在術前有告訴家屬，這個葉克膜手術是最後一搏，不一定救的回來；葉克膜是24小時運轉的機器，護理師都看得到，而且要看血壓、心跳、病患大小便的量，綜合觀察後，才知道有沒有用，而不是看單一時點它的量是多少就作決定等語(他字4795卷第58頁)；另葉克膜裝置本身即為風險極高之一項醫療處置，業據前開醫事審議委員會鑑定書敘明在卷 (偵字23333卷第50頁)，似難僅因嗣被害人病情急轉直下，經第二次裝置葉克膜急救無效後死亡，逕推論係被告第一次裝置葉克膜疏失或其調整葉克膜轉速不當所致。

㈣綜上，被告就被害人之死亡，有無過失及二者間是否具因果關係，仍屬有疑，本案是否已達刑事訴訟法第251條第1項「足認被告有犯罪嫌疑」之起訴門檻，容有再行斟酌餘地。

五、法院裁定交付審判即視為起訴，對被告之權益有重大影響，故法院於裁定交付審判前，應保障被告之聽審權，給予其陳述意見之機會(參照林鈺雄著刑事訴訟法下冊，102年9月7版，頁103)。抗告意旨認：被告於本案偵查及交付審判程序中，均未依法受告知其有如原裁定理由所稱「怠於追蹤護理人員是否按醫囑之頻率給予老虎黴素」、「葉克膜調整管路過失」及「葉克膜置放管路過淺」之犯嫌，被告自無辯明及提出有利於己之證據，原裁定以突襲方式對被告裁定交付審判，侵犯被告刑事訴訟程序上自我辯明與舉證之權利等語，尚非無據。是原審就裁定所指過失及因果關係各節，未予被告辯解之機會，逕裁定交付審判，難認允當。

六、綜據上述，抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原法院詳為斟酌後，更為妥適之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。