臺灣高等法院106年度抗字第1621號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1621號

抗告人

即受刑人

林志文

上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國106 年10月25日裁定（106 年度聲字第2172號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

（一）按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所稱「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度臺抗字第741號裁定意旨參照）。次按刑法第50條前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理，然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度臺非字第37號判決意旨參照）。再按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，又倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在丙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪只能單獨執行（最高法院91年度台非字第316號判決意旨參照）；又對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴（最高法院87年度臺非字第223號判決意旨參照、100年度台非字第305號判決同此意旨）。

（二）經查，本件抗告人即受刑人（下稱「抗告人」）：

1.前於民國98年9 月14日因施用第一、二級毒品等罪，經原審於99年1 月25日以98年度審訴字第3117號判處罪刑確定，並經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱「桃園地檢署」）以99年度執字第2276號分案執行；另於98年10月31日因施用第一級毒品罪，經本院於104 年4 月8 日以104 年度上訴字第259 號判處罪刑確定，並經桃園地檢署以104 年度執字第8797號分案執行後，因合法傳拘均未到案而依法沒入保證金，嗣緝獲抗告人後，另分104 年度執緝字第2743號執行之。上開各件，嗣經本院以105 年度聲字第420 號裁定應執行刑有期徒刑1 年5 月確定，並經桃園地檢署以105 年度執更字第804 號分案執行。

2.另於103 年10月27日因施用第一、二級毒品等罪，經原審於104 年5 月25日以104 年度審訴字第173 號判處罪刑確定；於103 年5 月9 日因過失傷害、肇事逃逸等罪，經原審於105 年1 月25日以103 年度審交訴字第244 號判處罪刑確定；於104 年4 月20日、4 月30日，因犯施用第一、二級毒品等罪，經原審於105 年1 月25日以104 年度審訴字第1072號（漏列該院「104 年度審訴字第1064號」，應予補充）判處罪刑確定。上開各件，嗣經原審以105 年度聲字第1020號裁定應執行有期徒刑4 年確定，並經桃園地檢署以105 年度執更字第1336號分案執行。

3.另於104 年10月15日因妨害公務案件，經原審於105 年6月20日（原裁定誤載為「105 年6 月21日」，應予更正）以105 年度訴字第62號判處有期徒刑8 月確定，並經桃園地檢署以105 年度執字第7093號分案執行等情，有前揭各件刑事裁判及本院被告前案紀錄表、前揭各件執行指揮書在卷可稽。

（三）抗告人雖以其所犯上開妨害公務案件業經原審以105 年度訴字第62號判處罪刑確定，且該罪係在原審105 年度聲字第1020號裁定附表編號3 至8 所列之罪裁判確定前所犯，而本院105 年度聲字第420 號（原裁定誤載為「原審105年度聲字第1020號」，應予更正）裁定附表編號3 所列之罪係在原審105 年度聲字第1020號裁定附表編號1 至4 之罪裁判確定前所犯，而均請求定其應執行刑，另以前揭桃園地檢署104 年度執緝字第2743號既毋庸執行，爰請求發還該件所沒入之保證金，為其聲明異議之理由。惟查：1.關於抗告人請求將前揭妨害公務案件（即原審105 年度年度訴字第62號）與原審105 年度聲字第1020號裁定附表編號3 至8 各罪，合併定其應執行刑部分：抗告人所犯如原審105 年度聲字第1020號裁定附表所示各罪，合於數罪併罰之要件，應合併定其應執行刑，而其中最先判決確定之案件，其判決確定日期為「104 年5 月25日」，然抗告人所犯前揭妨害公務罪之犯罪日期係104 年10月15日（經原審於105 年6 月21日判處罪刑確定），顯係在前揭最先判決確定日期即「104 年5 月25日」之後，且105 年度聲字第1020號裁定附表編號3 至8 之罪，既與該裁定附表編號1 、2 所示之罪合併定其應執行刑確定，則抗告人所犯前揭妨害公務罪，即不得再與105 年度聲字第1020號裁定附表編號3 至8 所示各罪，重複定其應執行之刑，否則有違一事不再理原則。

2.關於抗告人請求將本院105 年度聲字第420 號裁定附表編號3 之罪與原審105 年度聲字第1020號裁定附表編號1 至4 所示各罪，合併定其應執行刑部分：抗告人所犯如本院105 年度聲字第420 號裁定附表編號3之罪，已經本院以該裁定，合併該裁定附表所示其他各罪，定其應執行刑確定，而原審105 年度聲字第1020號裁定附表編號1 至4 所示各罪，亦經原審以該件裁定，合併該件附表編號5 至8 所示各罪，定其應執行刑確定，自無再就其中某罪與他罪獨立再定執行刑之可能，否則即違反一事不再理原則。

3.關於抗告人請求發還前揭刑事刑事保證金部分：按刑事保證金係為確保被告不致逃匿，能到庭接受審判及執行之手段。而抗告人就此部分之施用第一級毒品罪，經本院以104 年度上訴字第259 號判處罪刑確定後，經桃園地檢署檢察官以104 年度執字第8797號合法傳拘，均未到案執行，爰依法沒入前揭保證金，嗣經緝獲後，另分該署104 年度執緝字第2743號執行，其後，因檢察官將上開案件與抗告人所犯其他施用第一、二級毒品罪（經原審以98年度審訴字第3117號判處罪刑確定後，經桃園地檢署以99年度執字第2276號分案執行）聲請定其應執行刑，經本院以105 年度年度聲字第420 號裁定應執行刑有期徒刑1 年5 月確定後，由桃園地檢署以105 年度執更字第804 號分案執行，並經監所重核後，因前揭各案件經定刑確定，毋庸註銷其假釋，致前揭104 年度執緝字第2743號毋庸執行，此有臺灣桃園地方法院檢察署106 年8 月14日桃檢坤丙106 執聲他146 字第64529 號函在卷可稽。是抗告人於桃園地檢署檢察官指揮該案執行時，經合法傳拘均未到案，而經依法沒入前揭保證金，並無違誤。

（四）綜上，桃園地檢署檢察官就105 年執更字第804 號、105年執更丙字第1336號、105 年執丙字第7093號執行指揮書所為之指揮執行，及該署106 年7 月19日桃檢坤丙106 執聲他146 字第64529 號函均無違法或不當，抗告人以前揭意旨，指稱前揭各件檢察官之執行指揮書所為執行，及桃園地檢署前揭函覆之處分均違法云云，核與前揭法條規範意旨不符，難認有理由，其聲明異議無理由，應予駁回。

二、抗告意旨略以：（一）本件抗告人係前後接續犯10罪，但桃園地檢署檢察官僅就其中第2 至9 罪（共8 罪），於「105年3 月31日」向原審聲請定其應執行刑，經原審以105 年度聲字第1020號裁定，合併定其應執行刑，然抗告人所犯「第10罪」（按即前揭「妨害公務案件」）之犯罪日期係「104年10月15日」，是檢察官在提出前揭定執行刑之聲請前，自應查明而知悉尚有前揭「第10罪」未經判決確定，依法應等候該「第10罪」判決確定後，再一併向最後判決法院聲請定其應執行刑，蓋前揭10罪，其中第1 至5 罪為裁定確定前所犯，而第4 至10罪亦係裁判確定前所犯，均符合刑法第51條合併定其應執行刑之規定，檢察官未等第10罪判決確定，即先就第2 至9 罪提出定應執行刑之聲請，有疏失之嫌，且經抗告人諮詢律師結果，律師亦認為檢察官可再次提出定應執行之聲請。（二）抗告人於前揭「第一罪」（按依抗告意旨所示，應係指本院105 年度聲字第420 號附表編號3 所示之施用毒品罪）之法院審理時，即明確表示確定要執行，惟嗣經監所重核後，認該件業經定執行刑確定，毋庸註銷其假釋，亦無須再執行前揭104 年度執緝字第2743號案。然抗告人於100 年間即獲假釋，而本院前揭104 年度上訴字第259 號判決係104 年間才判決確定，該罪雖與本院105 年度聲字第420 號裁定編號1 、2 所示之罪合於定執行刑之要件，但該案既無庸執行，自不應沒入前揭保證金，否則即有所矛盾。況檢察官既應依職權發現抗告人尚有前揭得合併定應執行刑之罪未經判決確定，抗告人所犯之罪即有無庸執行之可能，自不須傳喚抗告人到案，而不需沒入前揭保證金，是檢察官先沒入前揭保證金後，再告知無庸執行，有違背法令之嫌。

三、經查：

（一）關於本院105 年度聲字第420 號裁定附表所列抗告人所犯毒品危害防制條例等共3 罪，其犯罪日期依序為98年9 月14日、98年9 月14日及98年10月31日，而其中最先判決確定之罪為該附表編號1 、2 所列之罪，其判決確定日期均為「99年1 月25日」，是該附表編號3 所列之罪判決確定日期雖為「104 年4 月8 日」，惟該罪犯罪日期既為「98年10月31日」，係在前揭最先判決確定之罪判決確定前即「99年1 月25日」前所犯，則該罪與該附表編號1 、2 所列之罪仍符合應合併定執行刑之要件，自得合併定其應執行刑。又關於原審105 年度聲字第1020號裁定附表所列抗告人所犯毒品危害防制條例等共8 罪，其最早犯罪之日期為該附表編號3 、4 所示之「103 年5 月9 日」，最後之犯罪日期為該附表編號7 、8 所示之「104 年4 月30日」，而其中最先判決確定之罪為該附表編號1 、2 所列之罪，其判決確定日期均為「104 年5 月25日」，是該附表所列共8 罪之犯罪日期均係在前揭最先判決確定之罪判決確定前即「104 年5 月25日」前所犯，自符合應合併定其應執行刑之要件，而得合併定其應執行刑。至於抗告人所犯前揭妨害公務罪（即抗告人所稱「第10罪」），其犯罪日期既係「104 年10月15日」，不僅係在本院105 年度聲字第420 號裁定附表所列各罪中，最先判決確定日期「99年1 月25日」之後，亦在原審105 年度聲字第1020號裁定附表所列各罪中，最先判決確定日期「104 年5 月25日」之後，且本院105 年度聲字第420 號裁定附表所列共3 罪，及原審105 年度聲字第1020號裁定附表所列共8 罪，既經本院及原審各以前揭裁定，分別定其應執行刑並確定在案，是依前揭規定及說明，無論抗告人所犯前揭「妨害公務罪」係在何時經法院判處罪刑確定，均不得與本院105 年度聲字第420 號裁定或原審105 年度聲字第1020號裁定所列各罪，合併定其應執行刑，抗告人任意擷取前揭各罪中，較晚判決確定之日期，據以指稱其所犯前揭「第10罪」，係在原審105 年度聲字第1020號裁定附表編號3 （按應包括該附表編號3 至8 ）所示之罪於「105 年1 月25日」判決確定前所犯，得與前揭其餘各罪合併定其應執行刑云云，核與前揭規定及說明不符，自無可採。是抗告人再據以指稱檢察官應查明發現或等候抗告人所犯前揭「第10罪」判決確定後，再一併向法院聲請與其所犯前揭其餘各罪，合併定其應執行刑，亦無可採。至於抗告人另稱其所諮詢之律師認為檢察官可再次提出定應執行之聲請云云，惟經審閱抗告人所提該律師出具之意見函，除其中有部分係屬保留性意見，不足據為抗告人前揭主張之依據外，且依該意見函所載內容，顯見該律師並未能查得本件據以定前揭各件執行刑之完整裁定或判決內容，是其意見自不具參考性，抗告人據以指稱檢察官仍可再就其所犯前揭妨害公務罪，與其所犯前揭其餘各罪合併定應執行刑，自亦無可採。

（二）又按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑並不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340 號、95年度台非字第320 號判決意旨參照）。是數罪併罰之案件，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢前，仍應就各該罪所處之刑合併定其應執行刑，其中縱有部分罪刑曾經執行（含該部分罪刑執行後，經假釋出監），亦僅係就前揭合併定執行刑之裁定為執行時，應為如何折抵之問題。是關於抗告人所指前揭「第一罪」（即本院105 年度聲字第420 號附表編號3 所示之施用毒品罪），雖經本院以105 年度聲字第420 號裁定，與該裁定附表編號1 、2 所示之罪，合併定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，惟依前揭說明，應認係指抗告人所犯如本院105 年度聲字第420 號裁定附表所示共3 罪，經本院以該件裁定結果，係合併定其應執行刑，亦即抗告人所犯各該罪，經法院依序判處有期徒刑8月、5 月、8 月之「宣告刑」後，復經本院以前揭裁定合併定其「執行刑」為有期徒刑1 年5 月，前揭各罪所處之「宣告刑」均因此被吸納或合併於本院前揭定刑裁定所示有期徒刑1 年5 月之「執行刑」內，並非表示各該罪之「宣告刑」可因此即無庸執行（僅得折抵其中部分刑期），是檢察官或監所依其執行作業核算之結果，縱有抗告人所指「業經定執行刑確定，毋庸註銷其假釋，亦無須再執行前揭104 年度執緝字第2743號案」之情形，惟此所謂「無須再行執行」，解釋上自係指因前揭定執行刑之結果，所為之刑期折抵處理，自不影響前揭判斷。抗告人以其曾先執行其中部分罪刑，並經假釋出監為據，並片面解讀或誤解前揭所謂「無庸執行」之內涵，據以指稱前揭「第一罪」已無庸執行，自無庸傳喚抗告人到案執行，亦不應沒入前揭刑事保證金等語云云，自無可採。

（三）綜上所述，抗告人所指桃園地檢署檢察官就該署105 年執更字第804 號、105 年執更丙字第1336號、105 年執丙字第7093號執行指揮書所為之指揮執行，及該署106 年7 月19日桃檢坤丙106 執聲他146 字第64529 號函之處分，經核並無違法或不當。抗告人以前揭情詞為據，提起本件抗告，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。