臺灣高等法院106年度聲字第1667號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 106年度聲字第1667號

聲明異議人

即受刑人

唐榮泰

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣新北地方

法院檢察署檢察官執行之指揮（105 執聲他4139字第52041 號、

106 年度執聲他1129字第27450 號），聲明異議，本院裁定如下

：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人唐榮泰（下稱受刑人）於：㈠民國94年7 月上旬某日，涉嫌販賣第一級毒品海洛因案件，經本院以97年度上更㈡字第240 號判處無罪確定，下稱甲案）；㈡94年11月23日，因持有第二級毒品大麻案件（即附表編號7 部分），經法院判處有期徒刑3 月，嗣經本院以96年度聲減字第5091號裁定減為有期徒刑1 月又15日確定（下稱乙案）；㈢94年10月間至95年11月10日止，涉犯如附表編號1 至6 、8 至15所示罪刑確定在案（共計14罪，下稱丙案）；而受刑人於上述案件執行中，就上開甲、乙、丙三案（共計16罪），依刑法第51條第5 款之規定，向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官聲請合併定應執行刑，該署以新北檢兆卯105 執聲他4139字第52041 號函復略以：本署將調閱相關判決，審核是否合於數罪併罰，如是，即依法向法院聲請裁定應執行之刑等語；另以新北檢兆卯106 執聲他1129字第27450 號函復略以：數罪併罰係指以裁判確定前所犯，且分別宣告為同種類之刑為要件，應以最先判決確定案件之確定日為基準與其他各案之犯罪逐一比較，查受刑人所犯附表編號3 、4 、7 之犯罪日期，均係在附表編號1 、2 之判決確定日期95年6 月5 日前所犯，合於數罪併罰規定（共計5 罪，下稱丁案），經本院96年度聲減字第5091號裁定應執行有期徒刑1 年確定（由新北地檢署以102 年度執減更字第12號執行中）；又附表編號5 、6 、8至15部分（共計10罪，下稱戊案）之犯罪日期（查係95年9月15日〔即附表編號11〕至96年1 月28日〔即附表編號9 〕），均係在附表編號1 、2 之判決確定日期95年6 月5 日後所犯，合於數罪併罰規定（共計10罪），此部分亦經本院以102 年度聲字第1380號裁定應執行有期徒刑30年確定（由新北地檢署以102 年度執減更字第1380號執行中），無法再重新定刑，所請於法無據礙難准許。惟受刑人所犯上開16罪，係自94年7 月上旬某日迄95年11月10日止，應有舊刑法連續犯之適用，本件檢察官執行之指揮顯有疏漏及不當，請求撤銷，更為適當之裁定云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條著有明文。次按如受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟（最高法院100 年度台抗字第968 號裁定意旨參照）。查本件受刑人認其上開乙、丙二案，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，並以檢察官上述指揮執行不當，向本院提出聲明異議，而本院均係該等案件之裁判法院，是本院自有管轄權，合先敘明。

三、次按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。次按被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院103 年度台抗字第721 號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠本件受刑人所犯丁案（即附表編號1 、2 、3 、4 、7 部分），該5 罪之犯罪日期，均於95年6 月5 日（即附表編號1之確定日期）前所犯，合於數罪併罰規定，業經本院96年度聲減字第5091號裁定應執行有期徒刑1 年確定；另所犯戊案（即附表編號5 、6 、8 至15部分），該10罪之犯罪日期，則係於95年9 月15日起〔即附表編號11〕至96年1 月28日間〔即附表編號9 〕，且均於95年6 月5 日後所犯，亦合於數罪併罰規定，並經本院以102 年度聲字第1380號裁定應執行有期徒刑30年確定等情，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表在卷可查。上述戊案所示10罪之犯罪日期（95年9 月15日起至96年1 月28日止），均在丁案所示5 罪判決確定（95年6 月5 日）後所犯，依前揭說明，自不得再與前案即丁案所示5 罪定其應執行刑。是本件受刑人就其所犯戊案10罪及丁案5 罪，再向檢察官聲請合併定刑，自有未合。

㈡另受刑人雖以其所犯上開16罪，係自94年7 月上旬某日迄95年11月10日止，於定其應執行之刑，應有舊刑法連續犯之適用云云。惟受刑人所受甲案（販賣第一級毒品），業經判處無罪確定，已如前述，此部分自無聲請定其應執行之適用。另按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行；又刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行。另查：

⒈本件受刑人所犯丁案（5 罪）之犯罪日期，皆於95年7 月1日前所犯，該5 罪之行為時刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。而修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較結果，修正後有關有期徒刑合併定其應執行刑之上限提高至30年，自以修正前之規定有利受刑人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前之規定，定其應執行之刑，較為有利，且此部分業經本院96年度聲減字第5091號裁定應執行有期徒刑1 年確定，已如前述。

⒉至受刑人另犯戊案（10罪）之犯罪日期，皆於95年7 月1 日後所犯，並無上揭新、舊刑法（包括連續犯及定應執行刑）比較之適用。又此部分，亦經本院以102 年度聲字第1380號裁定應執行有期徒刑30年確定，且均在丁案5 罪判決確定（95年6 月5 日）後所犯，自無從與前揭丁案定其應執行刑，亦如前述。

五、綜上所述，受刑人聲明異議指摘檢察官上開函示之執行指揮不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。

附表：（106年度聲字第1667號）┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 電子遊戲場業 │ 賭博 │ 毒品危害防制條例 ││ │ 管理條例 │ │（施用第一級毒品）│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑3月(嗣減為│有期徒刑6月(嗣減為│有期徒刑1年(嗣減為││ │有期徒刑1月15日) │有期徒刑3月) │有期徒刑6月) │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│ 94年10月至 │ 94年11月3 日 │ 94年11月24日 ││ │ 94年11月5 日 │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│ 新北地檢署94年度 │ 新北地檢署94年度 │ 新北地檢署94年度 ││年 度 案 號│ 偵字第19442 號 │ 偵字第19442 號 │核退毒偵字第2231號│├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 新北地院 │ 新北地院 │ 臺灣高院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號│ 94年度簡字 │ 94年度簡字 │ 95年度上訴字第 ││事實審│ │ 第5968號 │ 第5968號 │3149號（上訴駁回）││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│ 95年5 月16日 │ 95年5 月16日 │ 95年10月18日 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 新北地院 │ 新北地院 │ 臺灣高院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確 定│案 號│ 94年度簡字 │ 94年度簡字 │ 95年度上訴字第 ││判 決│ │ 第5968號 │ 第5968號 │3149號（上訴駁回）││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│ 95年6 月5 日 │ 95年6 月5 日 │ 95年11月16日 │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 否 ││ 之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┴─────────┼─────────┤│ │新北地檢署95年度執字第8655號（已執畢）│新北地檢署95年度執││ │ │字第10009 號 ││備 註├───────────────────┴─────────┤│ │編號1 至7 部分曾經本院以96年度聲減字第5091號減刑，並就編號││ │1 、2 、3 、4 、7 之罪定其應執行之刑為有期徒刑1 年；而編號││ │5 、6 與編號8 至15部分，另經本院以102 年度聲字第1380號裁定││ │應執行有期徒刑30年確定。 │└────────┴─────────────────────────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 ││ │（施用第二級毒品）│（施用第一級毒品）│（施用第二級毒品）│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑8月(嗣減為│有期徒刑1年1月(嗣 │有期徒刑9月(嗣減為││ │有期徒刑4月) │減為徒刑6月15日) │有期徒刑4月15日) │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│ 94年11月24日 │ 95年12月23日 │ 95年12月23日 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│ 新北地檢署94年度 │ 新北地檢署95年度 │ 新北地檢署95年度 ││年 度 案 號│核退毒偵字第2231號│ 毒偵字第7425號 │ 毒偵字第7425號 │├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 新北地院 │ 新北地院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號│ 95年度上訴字第 │ 95年度訴字 │ 95年度訴字 ││事實審│ │3149號（上訴駁回）│ 第3690號 │ 第3690號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│ 95年10月18日 │ 96年3 月30日 │ 96年3 月30日 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 新北地院 │ 新北地院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確 定│案 號│ 95年度上訴字第 │ 95年度訴字 │ 95年度訴字 ││判 決│ │3149號（上訴駁回）│ 第3690號 │ 第3690號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│ 95年10月18日 │ 96年4 月23日 │ 96年4 月23日 │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 ││ 之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┴─────────┤│ │新北地檢署95年度執│ 新北地檢署96年度執字第5167號 ││ │字第10009 號 │ ││備 註├─────────┴───────────────────┤│ │同前述 ││ │ │└────────┴─────────────────────────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 7 │ 8 │ 9 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 ││ │（持有第二級毒品）│（施用第一級毒品）│（施用第二級毒品）│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑3月(嗣減為│有期徒刑8 月，減為│有期徒刑4 月，減為││ │有期徒刑1月15日) │有期徒刑4 月 │有期徒刑2 月 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│ 94年11月23日 │ 96年1 月28日 │ 96年1 月28日 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│ 新北地檢署94年度 │ 新北地檢署96年度 │ 新北地檢署96年度 ││年 度 案 號│ 偵字第14386 號 │ 毒偵字第2614號 │ 毒偵字第2614號 │├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 新北地院 │ 新北地院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號│ 96年度上訴字第 │ 96年度訴更字 │ 96年度訴更字 ││事實審│ │1300號（上訴駁回）│ 第18號 │ 第18號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│ 96年5 月31日 │ 96年11月30日 │ 96年11月30日 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 新北地院 │ 新北地院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確 定│案 號│ 96年度上訴字第 │ 96年度訴更字 │ 96年度訴更字 ││判 決│ │1300號（上訴駁回）│ 第18號 │ 第18號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│ 96年5 月31日 │ 97年2 月25日 │ 97年2 月25日 │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 是 ││ 之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┴─────────┤│備 註│新北地檢署96年度執│編號5 、6 與8 至15部分，另經本院以102 ││ │字第8163號 │年度聲字第1380號裁定應執行有期徒刑30年││ ├─────────┤確定。 ││ │同前述 │ ││ │ │ │└────────┴─────────┴───────────────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 10 │ 11 │ 12 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 槍砲彈藥刀械 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 ││ │ 管制條例 │（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑6 年，併科│ 有期徒刑7 年6 月 │ 有期徒刑4 年 ││ │罰金新臺幣10萬元 │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│ 96年1 月26日 │ 95年9 月15日 │ 95年10月15日 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│ 新北地檢署96年度 │ 新北地檢署96年度 │ 新北地檢署96年度 ││年 度 案 號│偵字第3586、3587號│偵字第3586、3587號│偵字第3586、3587號│├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 新北地院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號│ 96年度訴字 │ 96年度上訴字 │ 97年度上更(一)字││事實審│ │ 第783 號 │ 第4921號 │ 第449 號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│ 96年9 月27日 │ 97年5 月9 日 │ 97年11月18日 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 新北地院 │ 最高法院 │ 臺灣高院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確 定│案 號│ 96年度訴字 │ 97年度台上字 │ 97年度上更(一)字││判 決│ │ 第783 號 │ 第3872號 │ 第449 號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│ 97年3 月3 日 │ 97年8 月14日 │ 97年12月12日 ││ │ │ （撤回上訴） │ │ │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 ││ 之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┴─────────┴─────────┤│備 註│編號5 、6 與8 至15部分，另經本院以102 年度聲字第1380號裁定││ │應執行有期徒刑30年確定。 ││ │ │└────────┴─────────────────────────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 13 │ 14 │ 15 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 ││ │（販賣第一級毒品）│（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑16年 │ 有期徒刑4 年6 月 │ 有期徒刑4 年6 月 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│ 95年10月25日 │ 95年11月10日 │ 95年11月10日 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│ 新北地檢署96年度 │ 新北地檢署96年度 │ 新北地檢署96年度 ││年 度 案 號│偵字第3586、3587號│偵字第3586、3587號│偵字第3586、3587號│├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號│ 97年度上更(一)字│ 97年度上更(一)字│ 97年度上更(一)字││事實審│ │ 第449 號 │ 第449 號 │ 第449 號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│ 97年11月18日 │ 97年11月18日 │ 97年11月18日 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確 定│案 號│ 97年度上更(一)字│ 97年度上更(一)字│ 97年度上更(一)字││判 決│ │ 第449 號 │ 第449 號 │ 第449 號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│ 97年12月12日 │ 97年12月12日 │ 97年12月12日 │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 ││ 之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┴─────────┴─────────┤│備 註│編號5 、6 與8 至15部分，另經本院以102 年度聲字第1380號裁定││ │應執行有期徒刑30年確定。 ││ │ │└────────┴─────────────────────────────┘