臺灣高等法院年度上訴字第1254號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　106 年度上訴字第1254號

上訴人

即被告

洪瑞宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第2259號，中華民國106 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第31686號、105 年度毒偵字第10039 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪瑞宏前於民國104 年間因施用毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署( 下稱臺北地檢署) 檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自105 年4 月1 日起至107 年3 月31日止，在緩起訴期間，仍不知戒除毒癮，明知甲基安非他命及大麻係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於為供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，先於105 年2 月中旬在新店地區，向真實姓名年籍均不詳、自稱「鄧偉成」之成年男子，以新臺幣（下同）18,000元，購入純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命1 大包，及其於不詳時地所取得之大麻1 包，為供己施用而同時持有，嗣於緩起訴期間即105 年4 月27日中午時分，在新北市○○區○○街00巷00號3 樓住處，將其購得之上開甲基安非他命自行分裝後取出1 次施用量，於玻璃球內點火燒烤，以吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，同日15時35分，警方持臺灣臺北地方法院搜索票至洪瑞宏住處執行搜索，當場查扣其所有之甲基安非他命5 包（淨重37.217公克、驗餘淨重37.128公克、驗前純質淨重37.1797 公克）、大麻1 包（淨重0.098公克、驗餘淨重0.0966公克）、吸食器3 組、玻璃球吸食器2支，並採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定上訴人即被告洪瑞宏犯罪之證據及理由

㈠被告於警詢表示：警方於105 年4 月27日下午3時35分許，在我家查扣之甲基安非他命5 包、大麻1 包、安非他命殘渣罐、安非他命吸食器3 組、玻璃球吸食器2 支，是我所有，拿來吸食使用，我於105 年2 月在新北市新店區碧潭捷運站，以18,000元向鄧偉成購買安非他命1 大包等情( 偵查卷第8 至11頁) ；於內勤檢察官訊問時坦承：警方所扣得之物，如清單上所示，扣案物是我的，警詢所述是依照我個人意願，持有第二級毒品我認罪，我在105 年4 月27日中午，在新莊的家裡有施用第二級毒品等情( 偵查卷第44至45頁) ；在原審兩度表示：我承認檢察官起訴的犯罪事實( 原審卷第30頁、第36頁) ；於本院亦坦承持有大量甲基安非他命、大麻及施用甲基安非他命等情。

㈡警方採集被告尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年5 月12日濫用藥物檢驗報告在卷可稽。

㈢警方持搜索票赴被告住處查獲之白色結晶1 包、白色塊狀結晶4 包及大麻1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，分別含第二級毒品甲基安非他命成分及第二級毒品大麻成分，有民用航空局醫務中心105 年6 月27日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐。

㈣此外，復有被告所有之甲基安非他命吸食器3 組、玻璃球吸食器2 支扣案可證。

㈤綜上，被告自白與客觀事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定。

二、論罪之說明

㈠我國對於「初犯」及「5 年後再犯」毒癮治療方式，採「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」併行之雙軌模式，吸毒者既經檢察官緩起訴，命戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，而吸毒者在緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5 年內2 犯，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，自應逕行起訴，毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（本院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第27則研討結果參照）。本件被告前因施用第二級毒品，經臺北地檢署檢察官以104 年毒偵字第4154號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，乃被告在緩起訴處分期間再犯本件犯行，自係5 年內再犯，殊無再由法院裁定觀察、勒戒之餘地，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，本件訴追自屬合法。

㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。按「吸收犯」之類型，非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品之行為，依數量多寡而定不同處罰標準，顯見立法有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於其行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

㈢非法持有毒品、槍彈，在持有期間，屬行為之繼續。被告意圖施用毒品，在105 年2 月間購得甲基安非他命，及不詳期間持有大麻，持續至同年4 月，並於緩起訴期間即105 年4月27日施用甲基安非他命，因持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，應論以毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

三、原判決之評斷原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4 項，論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，並以被告之責任為基礎，審酌被告前有吸毒犯行，經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分後，仍不知悛悔，無法戒除其毒癮，於緩處分期間再度施用毒品，並兼衡其後坦承犯行，教育程度、持有毒品數量及其他一切情狀，量處有期徒刑7 月，復依修正毒品危害防制條例第18條第1 項前段，諭知沒收銷燬扣案之甲基安非他命(驗餘淨重37.128公克) 及大麻( 驗餘淨重0.0966公克) ，依修正刑法第38條第2 項前段，諭知沒收毒品包裝袋1 個，及被告所有供其施用第二級毒品所用之吸食器3 組、玻璃球吸食器2 支，另說明扣案之愷他命1 包、殘渣罐1 個（無證據證明為含有甲基安非他命成分之殘渣）、行動電話1 支，與本案犯行無涉，不予宣告沒收。其認事用法及量刑，洵屬適法正當。

四、被告上訴要旨被告所以1 次購入1 兩( 37.5公克) 甲基安非他命，係因被告與鄧偉成無任何交情，鄧偉成拒絕散賣，被告迫於無奈，只能1 次購買1 兩，因被告並非十惡不赦之人，此次過錯並未傷及無辜之人，第一審判決被告須入監服刑，將因此失去原本安穩之工作，希望法院可以依刑法第57條、第59條減輕其刑。

五、被告上訴之評斷

㈠量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。經查，警方持搜索票，在被告住處搜出本件毒品等物，被告於人贓俱獲之下，無法卸責，始坦承犯行，其自白價值性不高；被告於警方破獲之初，表示：「經濟勉持」、「職業：無」，竟以18,000元購入毒品，其顯有內情；有關本件毒品之來源，被告於警詢初稱，其向鄧偉成購得，於105 年4 月28日偵查庭表示是「朋友帶來的」( 偵查卷第45頁) ，於原審陳稱：「東西是朋友跟我借款抵押在我那裡的」( 原審卷第30頁反面) ，於上訴狀表示因鄧偉成不願零售，以致1 次購買1 兩毒品，在本院審理期間改稱：「鄧偉成是過年需用錢跟我借錢18,000元，毒品是抵押在我這。」( 本院卷第56頁) ，說詞反覆不一，被告仍未能幡然悔改、合盤托出；又被告受有大專教育，有相當之知識水準，前因施用毒品，經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，不知悛悔，在緩起訴期間，依然施用毒品如故，並持有大量毒品，自不宜量處最低度之刑。原審既已斟酌被告犯後態度及刑法第57條所列其他情事，量處有期徒刑7 月，僅較法定最低刑6 月多1 個月，無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。

㈡本件無刑法第59條之適用

⒈刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。

⒉是以，刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院103 年度台上字第186 號判決參照）。最高法院100 年度台上字第2060號判決，闡釋同院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899 號判例意旨，指出：「按刑法第59條規定之犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，且必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯後是否坦承犯行之犯後態度，入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」，明白表示被告犯後承認態度、就業情形、負擔家庭生計，皆非酌減其刑之事由。

⒊施用毒品，戕害個人身體健康，如持有大量毒品，破壞善良風俗，更影響社會治安，而「賭」與「毒」，一般人聞之卻步，倘沉迷其中，無法正常上班、從事正當事業，因此造成傾家蕩產之事，時有所聞，社會大眾對吸毒者深惡痛絕，而毒品危害防制條例第11條第4 項持有大量第二級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，無法重情輕之處，持有大量毒品，在客觀上不足以引起一般人之同情。

⒋被告於104 年經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分確定後，仍不知謹守法度，在緩處分期間，施用毒品如故，並持有大量毒品，視法律如無物，在客觀上難以引起一般社會大眾之同情，本件實無適用刑法第59條之餘地。

㈢綜上，被告上訴，請求依刑法第57條、第59條酌減其刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4 項 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。