臺灣高等法院106年度上訴字第1418號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1418號

上訴人

即被告

羅文雄

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第473 號，中華民國106 年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅文雄明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國100 年間，於臺北市北投區石牌某處，自真實姓名、年籍不詳自稱「曹永龍」之成年男子處取得如附表所示具殺傷力之制式手槍及子彈而持有之。嗣於105年8 月12日上午5 時18分許，在臺北市○○區○○路○000號前為警攔檢，經取得羅文雄同意搜索其駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，並扣得如附表所示具殺傷力之制式手槍及子彈等物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述所為之供述證據資料，公訴人、上訴人即被告羅文雄（下稱被告）及其辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第81頁背面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，均應認有證據能力。

二、至於本判決下列所引用其餘非供述證據，被告於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，同認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即現場盤查員警高煌銘、戚文明於原審審理時所述相符，並有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案物品照片、被告自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊（下稱保安警察大隊）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據等件在卷可稽、扣案如附表所示槍、彈足資佐證。而附表所示槍、彈，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認扣案如附表編號1 所示之制式手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係口徑9mm 制式半自動手槍，由克羅埃西亞製HS2000型，槍號分別為25834 （槍管）、27850 （滑套內側）、25865 （滑套外側、槍身）、64039 （槍身），槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；扣案如附表編號2 所示之子彈，均係口徑9mm 制式子彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有刑事警察局105 年9 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書及槍彈相片附卷可查（見偵查卷第45頁至第46頁），堪信扣案如附表所示之制式手槍及子彈均具有殺傷力，故被告所為任意性自白與事實相符，堪以採信。被告於本院請求傳喚證人曹永龍以證明其交付該把槍枝時曾告知係改造槍枝，無殺傷力云云。惟經質諸該證人曹永龍年籍、住址，則稱伊沒有其住址，去找也找不到人，用手機也連絡不上他等語（見本院卷第82頁），是被告既無法提供證人曹永龍之詳細年籍、住址，本院自無從傳喚其到庭作證。又被告於本院請求再將扣案槍、彈送法務部調查局鑑定究竟是制式槍枝或改造槍枝？究竟有無殺傷力？因事證已臻明確，核無必要。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院94年度臺上字第7415號判決參照）。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及制式槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。準此，被告自100 年間某日起，迄至105 年8月12日為警查獲時止，持有前開制式槍枝及子彈之行為，屬繼續犯，故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法持有制式手槍罪，及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，被告係同時、地取得如附表所示之制式手槍及子彈後同時持有之，揆諸上揭說明，當屬一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有制式手槍罪處斷。

三、刑之減輕事由

㈠ 被告固辯稱：伊於警方搜索前，即主動告知員警車上有槍，應依自首規定減輕其刑云云。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例要旨參照）。所謂「未發覺」，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院72年度臺上字第6293號判決意旨參照）。查證人即本案查獲員警高煌銘於原審審理時證稱：其盤查被告時，被告並未說車上有槍，而係徵得被告同意受搜索後，始於副駕駛座之置物箱內，發現槍枝等語（見原審卷第42頁反面）。復經原審當庭勘驗證人高煌銘所呈現場盤查蒐證光碟，發現：被告所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車進入臨檢點後，高煌銘隨即自該車輛正前方，走到副駕駛座外側，並詢問被告車上有無不該有的東西，被告回答沒有，高煌銘就開啟被告車輛的右前車門，並打開置物箱，這時被告尚在回答戚文明所詢問之身分證字號，高煌銘即取出置物箱內的衛生紙，伸手再往置物箱內觸碰到裝有槍枝的紙袋後，詢問被告這是什麼東西，之後就把紙袋拿到車頂上，隨後當時執行攔檢勤務之警員都靠攏到被告車輛周圍，然後把紙袋打開，確認為扣案之槍彈（手槍壹支，子彈數顆），員警詢問被告槍彈為何人所有，被告坦承為其所有，員警對被告進行逮捕等情，有原審勘驗筆錄在卷可考( 見原審卷第45頁反面至第46頁) ；是被告於員警查獲扣案槍枝前，並未曾主動向員警坦承其持有制式手槍，即遭員警發覺其持有制式手槍之犯行，縱被告於嗣後承認持有制式手槍之犯行，亦不符前揭自首之要件，此舉僅為自白犯罪，尚不能依刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定予以減輕其刑。被告前揭所辯，並不足採。

㈡被告復辯稱：伊因自首而交出扣案槍彈後，已告知警方槍枝來源是曹永龍，約70歲，當時警方有表示會去查資料，是伊據實供述槍彈來源因而查獲，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項後段規定減輕其刑云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條後段規定減輕其刑者，係以犯本條例之罪自首…其已移轉持有而據實供述全部槍彈來源或去向，因而查獲者，始足當之。本件姑不論被告不合前項之自首要件，已如前述，且縱合於自首之要件，惟經本院向保安警察大隊函查結果，據其覆稱：經偵訊羅嫌（指被告）自承警方所查扣之槍、彈，係一名自稱曹永龍之男子借渠用以防身，並表示該曹姓男子之相關年籍、住址及電話均不詳，無法聯絡等語，此有該大隊106 年7 月6 日北市警保大行字第10630101100 號函暨所附查獲案件移辦單、調查筆錄影本各一份及偵訊畫面光碟一片在卷可稽（見本院卷第58頁至第66頁），是依上開說明，被告亦不符合據實供述全部槍彈來源，因而查獲之情形，自不得依該條例第18條後段規定減輕其刑。被告前揭所辯，亦無足取。

四、維持原判決之理由原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告持有之上開槍彈係具有高度危險性之管制物品，一旦使用時動輒造成死傷，而未經許可持有制式槍枝，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，潛在之危害不低，我國法律亦明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，詎被告猶無視公權力而擅自持有制式槍枝，原不宜輕縱，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，經濟狀況勉持、智識程度為高中畢業等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日之折算標準。並說明扣案如附表編號1、2 所示之制式手槍1支及試射後尚留存之制式子彈9 顆均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案之如附表編號2 所示取樣試射之口徑9mm 制式子彈共計4 顆，因均於鑑驗過程中擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質，不予宣告沒收，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴意旨略以：伊以為該把手槍係改造槍枝，無殺傷力云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。