臺灣高等法院106年度上訴字第1852號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1852號

上訴人

即被告

呂智雄

選任辯護人

吳弘鵬律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1337號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第28216號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂智雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有，竟於民國105年9月16日22時許在新北市板橋區某處所，向真實姓名不詳之人取得甲基安非他命1包（淨重0.2610公克、驗餘淨重0.2595公克），藏置於褲腰間，而持有之；嗣於同日23時15分許，騎乘000-NFX號機車，搭載不知情之余子謙，途經新北市○○區○○路000號前，因警發覺有異攔檢盤查，並經呂智雄同意執行搜索，扣得前開甲基安非他命，而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決以下所援引認定犯罪事實之證據，檢察官、被告呂智雄（下稱被告）及辯護人於本院準備程序中均表示同意其證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據核無不當之處，認均有證據能力，合此說明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及論罪之理由

㈠訊據被告就上開犯罪事實除甲基安非他命來源外，餘均坦承不諱，且有經警在被告褲腰間查得之甲基安非他命1包扣案，及卷附新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表可資佐證（見偵查卷第18至22頁）。又上開甲基安非他命送鑑驗結果，毛重0.3817公克、驗餘淨重0.2595公克，亦有臺北榮民總醫院105年11月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷足憑（見偵查卷第65頁）。至被告所稱扣案甲基安非他命來源為吳恩凱乙節，尚難採認（詳後述不另為無罪諭知），因認被告係由真實姓名不詳之人取得。被告前開犯行事證明確，堪以認定。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。起訴書雖未列載此罪名及法條，惟起訴書之犯罪事實已敘及被告持有甲基安非他命之行為，本院自得審理。至公訴意旨認被告係犯同條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌，尚有未洽（詳後述不另為無罪諭知），併此說明。

三、撤銷改判之理由

㈠原審對被告論處罪刑，固非無見，惟原判決單憑被告於偵查及原審準備程序中所為係受「吳文凱」之囑託，運送甲基安非他命予「吳文凱」之友人等自白，及以案發時間以外的通訊軟體對話內容為補強證據，逕認被告有運輸毒品行為，尚有欠當。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，則原判決既有可議之處，即屬無從維持，本院自應撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告雖無故持有甲基安非他命，然數量尚微，兼衡被告智識程度、工作狀況（國中畢業、職業別「工」〈見偵查卷第8頁〉），及曾有施用毒品、幫助詐欺等前案紀錄（於本案均不構成累犯）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。扣案之甲基安非他命1包（淨重0.2610公克，驗餘淨重0.2595公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之（至用以盛裝上揭毒品之包裝袋，因難以與毒品完全析離，自應併予沒收銷燬茲不贅言）。至鑑定用罄部分，業經滅失，無再宣告沒收銷燬之必要，附此說明。

四、不另為無罪諭知（即被訴運輸甲基安非他命）部分：

㈠公訴意旨：被告係基於運輸甲基安非他命之犯意，於105年9月16日22時許，在吳恩凱（起訴書原記載「吳文凱」，惟業經被告於第三次警詢中再次指證並確認真實姓名）於新北市板橋區四川路1段住處，由吳恩凱交付扣案甲基安非他命，囑被告送至新北市蘆洲區徐匯中學捷運站（下稱徐匯中學捷運站），交付吳恩凱之友人，而於運送途中經警查獲，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；且依同法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。又，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦有明文。稽其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始克當之。

㈢公訴意旨認被告有上開罪嫌，主要以被告於警詢、偵查及原審準備程序中之自白（下稱警詢等自白）、扣案甲基安非他命、被告持用之000000000號行動電話於105年9月8日至同年10月12日通聯紀錄光碟及同年9月16日通聯列印資料並基地台位置，以及Google地圖等為主要論據。惟訊據被告堅詞否認有運輸甲基安非他命之犯行，並以：被告向吳恩凱拿取的甲基安非他命，並非受吳恩凱囑託送給吳恩凱之友人，而係施用所剩餘者云云置辯。

㈣按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於運輸之意圖，而為搬運輸送之行為，始成立；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪。本件被告攜帶扣案之甲基安非他命，於騎乘機車行駛途中經警查獲之事實，固經本院認定如前，然被告是否基於運輸之意思而為搬運之行為，乃運輸罪成立之犯罪構成要件事實之主觀要素，自應依嚴格證明法則加以認定。

㈤經查：

⒈被告雖於經警查獲時之105年9月17日第一、二次警詢、檢察官偵查，以及106年1月19日原審準備程序中，均坦認前開公訴意旨所指扣案甲基安非他命係受吳恩凱囑託，欲持送到徐匯中學捷運站，交付吳恩凱之友人等事實，惟其間，於105年9月30日第三次警詢中被告即否認上情，並改稱扣案甲基安非他命，乃其替吳恩凱運送其他毒品到蘆洲區三民高中附近後，吳恩凱所致送的等語（見原審卷第146頁），而於原審審理及本院中雖仍供述扣案甲基安非他命係向吳恩凱拿取，但否認替吳恩凱運送，並稱係為供己施用云云（見原審卷第218 頁、本院卷第84、126 頁）。顯見被告就此部分事實，前後供述反覆，則被告於警詢等自白究否屬實，已有疑義，況亦須有其他證據補強其真實，方足採認。

⒉被告所指其甲基安非他命來源之吳恩凱，經原審傳喚到庭以證人身分具結供證後，不但否認囑託被告運送甲基安非他命予第三人之事實，並證述未曾提供毒品與被告施用，固與被告有如原審卷第151至169頁通訊軟體所示之對話內容（按：對話時間為105年8月20日至同年9月8日），但係談論出陣頭之事，而與毒品無關等情明確（見原審卷第204至212頁），又吳恩凱因前開公訴意旨所認之事實，經警以涉販賣甲基安非他命犯行移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查結果，業據檢察官以犯罪嫌疑尚有不足，而為不起訴處分確定，亦有臺灣新北地方法院檢察署檢察官106年度偵字第3649號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署106年度上職議字第6414號處分書在卷可參（見本院卷第112至114頁）。是吳恩凱之證述尚難採為不利被告認定之依據，亦無從為被告自白之補強。

⒊檢察官於原審中雖另提出被告持用之000000000號行動電話於105年9月8日至同年10月12日通聯紀錄光碟及同年9月16日通聯列印資料並基地台位置，以及Google地圖為證（見原審卷第72至75頁及第79頁證物袋），然上開資料或僅顯示被告持用之行動電話與他人間的通話時間，以及通話時之基地台位置，或僅在於瞭解被告與搭乘其機車之余子謙，二人住處相隔之距離，然對於被告運輸之犯意，仍無法由該等證據資料獲得證明，即使與被告於警詢等自白相互以參，仍難使本院獲致確信。至證人即警員郭建榮於原審提出之被告使用行動電話通訊軟體與吳恩凱對話之翻拍相片（見原審卷第151至169頁），其中固有疑似被告為吳恩凱運送物品與他人及代收金錢等對話內容，然該相片顯示之對話時間為105年8月20日至同年9月8日間，要與本件發案時間之105年9月16日無涉，自不得據此逕採為有罪認定之基礎。

㈥綜上，被告警詢等自白既與被告其餘供述及證人吳恩凱之證述不符，且檢察官所舉證據亦不足以補強被告警詢等自白之真實，而公訴人於本院中亦未提出其他證據，猶徒憑前揭事證及被告前後不一之供述主張被告有運輸之犯意及行為，被告此部分公訴意旨所指犯行即屬不能證明，惟依起訴意旨，此部分若成立犯罪，與被告前經本院論處之持有甲基安非他命罪間，有吸收之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，合此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。