臺灣高等法院106年度上訴字第2094號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2094號

上訴人

即被告

陳思源

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第591號，中華民國106年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第9907號、105年度偵字第34107號、106年度毒偵字第317號、106年度毒偵字第1492號、106年度毒偵字第2408號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審判決關於上訴人即被告陳思源（下稱被告）犯罪事實二之（一）、（二）之犯行部分，依毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項，以及同條例第10條第1項、第2項之規定，各判處被告有期徒刑8月、8月，以及有期徒刑6月、8月，並就有期徒刑6月部分定易科罰金之折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告於準備程序中已就第一審關於犯罪事實二之（三）部分之判決，聲明撤回上訴，故本案審理範圍僅限於事實二之（一）、（二）部分，故第一審就犯罪事實二之（一）、（二）、（三）各諭知定應執行刑有期徒刑2年4月、9月部分，均當然失效。犯罪事實二之（三）既已確定，本院不得就未經審理之事實二之（三）所諭知之刑度，與本案審理所諭知之刑度，另定其應執行刑。被告指摘第一審法院所定應執行刑之裁量失當，請求本院另行就一之（一）、（二）、（三）部分合併諭知輕於原審之刑度，自有誤會。應待本案判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第477條第1項之規定，向犯罪事實最後判決之法院就確定之數裁判所諭知之刑度聲請定應執行刑。

三、被告上訴意旨略以：就犯罪事實二之（一）、（二）部分，被告依法均符合自首之要件，第一審法院未依刑法第62條之規定減輕其刑，應有違誤，請撤銷原判決另為適法之判決。惟查：（一）被告於105年11月10日16時許行經新北市板橋區雙十路口時遇員警巡邏，經員警查詢車號發現駕駛者與車主非同一人，直覺可疑，乃上前盤查而發現被告為通緝犯而要求被告配合，被告未配合而開車衝至新北市板橋區中山路二段，遭員警攔下並持槍喝令下車，員警依法就被告為附帶搜索，在車上駕駛座之地板查到扣案海洛因、甲基安非他命等事實，業經蔡緯辰證述在卷（見本院卷第132頁），堪認員警在製作警詢筆錄之前，已就被告持有第二級毒品達純質淨重20公克以上犯行部分當場破獲，就被告持有第二級毒品達純質淨重20公克以上犯行部分，沒有自首之可能。其次，被告固於警詢時在員警問及其「是否有施用毒品？」時，答以：有施用第一、二級毒品等語（見偵字第34107號卷第52頁反面），然被告既經警當場查獲並當場扣得海洛因及甲基安非他命，且依員警於警詢時主動詢問被告：「有無施用毒品？」等情可知，員警在被告供出其施用毒品之前，已合理懷疑其有施用一、二級毒品行為，故就施用第一級毒品部分，也不符合自首之要件，被告就此部分請求就持有達一定數量之二級毒品罪、施用一級毒品犯行均依刑法第62條之規定減輕其刑，均無理由。（二）被告於105年12月20日2時50分許遭執行路檢勤務之員警攔查後，並未坦承有施用海洛因，有警詢筆錄在卷可憑（見偵字第317號卷第1至6頁），是就此部分之施用海洛因犯行，難認有自首之情形，被告就施用海洛因犯行部分請求依自首之規定減輕其刑，顯無理由。復查：被告該次遭員警攔查路檢時所扣得之疑似安非他命之物品2包，經檢驗結果，固未檢出鴉片類、非安非他命類、搖頭丸、大麻、愷他命及苯二氮平類等藥物，有台北榮民總醫院鑑定書在卷可憑，見毒偵字第317號卷第86頁），然被告於製作警詢筆錄前已經同意員警為其採尿送檢，業經吳宗明證述屬實（見本院卷第132、133頁），並有警詢筆錄、尿液採驗同意書在卷可憑（見偵字第317號卷第5頁反面、第33頁），被告在為警採尿後，於警詢中自承其於105年11月11日有施用甲基安非他命之犯行（見同上卷第5頁反面）之行為，固可認被告在偵查機關尚未發覺其於105年11月11日有施用甲基安非他命犯行前有主動供述其有施用甲基安非他命犯行，然94年2月24日修正公布之刑法第62條，對於未發覺之罪自首而接受裁判者之效力，已從「應減輕其刑」修正為「得減輕其刑」。核其立法說明為「對於自首者，依原規定一律必減其刑，不僅難致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。我國暫刑律51條，舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨。」，則本院自得依被告是否係真誠悔悟、調查或偵查犯罪人員是否因而減省勞費等具體狀況，審酌是否予以減刑。經查：被告經同意搜索後查獲疑似甲基安非他命之物品2包，乃同意採尿，但因被告認為檢驗就會有毒品反應，所以就自己說出其於105年11月11日之施用甲基安非他命之行為，業經被告自承在卷（見本院卷第107頁），從被告前開供述可知，被告是因為考量到驗尿之結果，必然被發覺犯罪，乃主動先供出其有吸食甲基安非他命犯行，難認係真誠悔悟；且依其查獲之經過，亦顯然沒有因而使承辦員警免於偵查犯罪之勞費，揆諸前揭修法意旨，本院認被告就此部分之施用甲基安非他命犯行，固然符合自首，然無減輕其刑之必要，原審判決固未說明及此，然本院既認本案不得再予減刑，被告上訴請求依刑法第62條之規定減輕其刑，亦無理由。

四、綜上所述，被告上訴請求各罪均依刑法第62條之規定減輕其刑，均無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。