臺灣高等法院106年度上訴字第2413號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2413號

上訴人

即被告

柯國祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第633 號，中華民國106 年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第9749、10675號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柯國祥前於89年間，因施用第一級毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年7月31日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下簡稱新北地檢署）以89年度毒偵字第4678號為不起訴處分確定；再於94年間，因施用第一級毒品案件，經新北地院以94年度訴字第2014號判決判處有期徒刑8月，經上訴後撤回上訴確定，嗣經減為有期徒刑4月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢；復於95年間，因施用毒品案件，經新北地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復令入戒治處所施以強制戒治，於95年12月8日強制戒治期滿執行完畢釋放出所，並由本署檢察官以96年度戒毒偵字第27號為不起訴處分確定；另於95年間，因販賣毒品等案件，經新北地院以95年度訴字第269號判決判處有期徒刑3年2月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第85號判決駁回上訴確定；再於97年間，因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第1048號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2924號判決駁回上訴後確定，上開案件經接續執行，於100年2月21日執行完畢（於本案未構成累犯）；復於100年間，因施用毒品案件，經新北地檢署以100年度毒偵字第3033號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自100年6月15日起至101年12月14日止；又於105年間，因施用毒品案件，經新北地院以105年度審訴字第1567號、1565號判決分別判處有期徒刑7月、3月、10月確定。詎猶未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一級與第二級毒品，不得施用及持有，竟為下列行為：

㈠⑴基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105 年11月5 日9 時20分許，在桃園市八德區和平路上，以新臺幣8,000 元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「阿發」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命1 包後而持有之；⑵復於105 年11月5 日12時許，在新北市土城區某路邊車上，以將甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；⑶另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年11月6 日15時40分許，在新北市政府警察局土城分局，為警採尿時回溯26小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於105 年11月6 日14時20分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行經新北市土城區延和路177 巷口，因形跡可疑為警盤查，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘毛重35.5841 公克、純質淨重34.0048 公克），經採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。

㈡基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於105 年12月7 日前某日，在桃園市八德區義勇路上，以不詳價格，向某真實姓名年籍不詳、綽號「阿發」之成年男子購入第一級毒品海洛因2 包後而持有之；復於105 年12月5 日11時許，在新北市板橋區某處車上，以將海洛因捲入香菸內，以吸食香菸方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於105年12月7 日4 時35分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行經新北市○○區○○街000 巷0 號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因2 包（驗餘毛重合計15.18 公克，純質淨重10.49 公克），經採集其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應。

二、案經新北市政府警察局海山分局、土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告有如事實欄一所載曾因施用案件，經檢察官為緩起訴處分確定，並緩起訴處分確定後5 年內再犯施用毒品案件，並經法院判處徒刑在案等情，有本院被告前案紀錄表等在卷可憑，是揆諸上揭說明，其於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3 項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。

二、證據能力

㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

㈡又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官及上訴人即被告柯國祥（下稱被告）於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第88頁至第90頁、第99頁至第100 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

㈢另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理時（見毒偵9749號卷第5 頁反面至第6 頁、第30頁，毒偵卷第10675 號第5 頁、第48頁，原審卷第64頁，本院卷第24頁反面、第37頁反面）自白在卷，並有土城分局尿液採證同意書、自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液代碼編號H00000000 號）、扣案物品及現場照片3 張、新北市政府警察局土城分局毒品初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（毒偵9749號卷第7 頁、第9 頁至第12頁、第15頁至第19頁、第37頁）、以及自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液代碼編號B0000000號）、新北市政府警察局海山分局查獲柯國祥涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、扣案物品照片5 張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（毒偵10675 號卷第7 頁至第12頁、第18頁至第17頁、第19頁至第20頁、第23頁至第25頁、第53頁）附卷可稽，又該扣案結晶體1 包（驗餘毛重35.5841 公克、純質淨重34.0048 公克），經鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命及扣案粉塊狀檢品2 包（驗餘毛重合計15.18 公克，純質淨重10.49 公克），經鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因之事實，分別有臺北榮民總醫院106 年1 月4 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份附卷可佐（見毒偵9749號卷第44頁）及法務部調查局106 年1 月11日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書（見毒偵10675 號卷第51頁）。足認被告於上揭任意性自白，有相當補強證據為佐，核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告所為，於犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上暨同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪，又其持有第二級毒品純質淨重20公克以上進而施用之，施用之輕度行為應為持有之重度行為所吸收，不另論罪，再其持有海洛因進而施用之，持有之低度行為則為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪；又其於犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，其持有第一級毒品純質淨重10公克以上，亦係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪，又其持有第一級毒品純質淨重10公克以上進而施用之，施用之輕度行為應為持有之重度行為所吸收，不另論罪。

㈡另被告於105 年11月6 日為警盤查之際，主動交出甲基安非他命供警員查扣，並自行供承犯罪事實一、㈠持有甲基安非他命之犯行，又其於105 年12月7 日為警盤查時，同意警員無令狀搜索而扣得海洛因，復自行供承犯罪事實一、㈡之犯行，此觀被告警詢筆錄等記載甚明，是被告自行向警員告以上情之前，檢警既無任何得憑以懷疑其涉犯毒品相關罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有上揭犯行前，即先後向偵查機關自首進而接受裁判無訛，依刑法第62條前段規定，犯罪事實一、㈠之加重持有第二級毒品及㈡之加重持有第一級毒品部分，均減輕其刑。

三、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第3 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第62條之規定，並審酌被告曾受有如犯罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑等情，有卷附本院被告前案紀錄表可參，此雖不構成累犯，然已難認其素行良善，仍不知悔悟，未思尋求正當之身心發展，亦未見其根絕毒害之決心，先後再犯本案加重持有及施用毒品之罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本皆不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認全部犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節、持有毒品之期間與重量、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並酌定其應執行之刑。另就沒收部分，說明扣案之甲基安非他命1 包（含袋）暨海洛因2 包（含袋），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於各相關罪名下宣告沒收銷燬之，經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴意旨認原審定應執行刑太重，請求從輕量刑云云。然查，

㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。

㈡本件被告所為係分別犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重超過二十公克以上者，法定刑為「6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」、同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，法定刑為「6月以上5 年以下有期徒刑」、同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重超過十公克以上者，法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」，原審審酌上情，已如前述，始為量處其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑7 月；又施用第一級毒品，處有期徒刑8 月；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑9 月。應執行有期徒刑壹年捌月，其係在各刑合併之刑期（即有期徒刑24月）以下，即未逾越法律所規定之外部性界限。又該執行刑（有期徒刑1 年8 月），復未低於各刑中之最長刑期（有期徒刑9 月），亦與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違（參照最高法院98年台非字第102 號判決）。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告上訴，即無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。