臺灣高等法院106年度上訴字第2523號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2523號

上訴人

即被告

陳冠丞

選任辯護人

法律扶助李靜華律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第255 號，中華民國106 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳冠丞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有帳號為「陳冠丞」之facebookmessenger 為聯絡工具，與廖元群議定買賣第二級毒品甲基安非他命之數量及價額後，分別於: ㈠民國105 年9 月10日18時30分許，在新北市○○區○○路○段00號遠東百貨「板橋大遠百店」臨漢生東路大門口，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2 公克予廖元群，並收取現金2,000 元；㈡105 年9 月23日19時30分許，在廖元群位於新北市○○區○○路000 號10樓住處樓下1 樓，以1,000 元之價格，販賣第二級毒品安非他命1 公克予廖元群，並收取現金1,000元。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告及其辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力，均表示同意有證據能力（本院卷第109頁至第111頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊之被告陳冠丞對其有於上開時、地，以如上開方法販賣第二級毒品予廖元群並收取對價之犯罪事實，於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（偵查卷第9 頁至11頁、第42至43頁，原審卷第125 頁、139 頁及本院卷第112 頁），核與證人廖元群於警詢、偵訊之證述相符（偵查卷第15至16頁、第63至64頁），並有手機翻拍照片10張在卷可查（偵查卷第24至28頁）。而證人廖元群於105 年9 月26日為警查獲時，確自其身上起出白色透明晶體1 包，而該包物品即係其於105 年9 月23日19時30分許向被告購買所得乙節，業據證人廖元群於警詢及偵訊時證述在卷，該扣案之晶體經鑑驗結果，確含甲基安非他命成分（驗餘淨重0.2742公克），亦有臺北榮民總醫院105 年11月4 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙在卷可查（偵查卷第51頁背面）。再參酌被告於原審準備程序時自承本案出售2 次甲基安非他命與廖元群之行為，均賺取些微利潤（原審卷第49頁），顯見其主觀上係基於營利意圖而為本案犯行，至為灼然。綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之規定，係屬第二級毒品，不得販賣、施用。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因①竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102 年度易字第25號判決處有期徒刑4 月、5 月，應執行有期徒刑8 月確定；又因②施用毒品案件，經同院以102 年度訴字第1412號判決處有期徒刑9 月確定；又因③施用毒品案件，經同院以102 年度訴字第1656號判決處有期徒刑9 月確定，前開①、②所示二案嗣經同院以102 年度聲字第4857號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定，並與其所犯之③案接續執行，於104 年3 月24日假釋出監，嗣因再犯罪而遭撤銷假釋並執行殘刑，於105 年8 月22日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案所示之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。本案被告對事實欄所示販賣甲基安非他命與廖元群2 次之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，是就此部分均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈣又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告確有前揭二次犯罪行為，均係犯販賣第二級毒品罪，因各次販賣甲基安非他命之數量非鉅，且販賣對象亦僅有1 人，應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，認被告犯罪情節與毒品危害防制條例第4 條第2 項所定法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑尚嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告先後2 次販賣毒品行為，顯有憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，酌減輕刑，並依上開說明先加後遞減輕之。

㈤原審認本件被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查: 原審未及審酌被告二次販賣第二級毒品犯行，販賣數量尚微，且販賣對象亦僅1 人，應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，認被告犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2 項所定法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑尚嫌過重等情，而未依刑法第59條之規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨略以: 為本件販賣毒品、金額均非鉅，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語，上訴為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。爰審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，且其正值青壯，竟不思努力進取，為圖一己私利出售甲基安非他命牟利，肇生他人施用甲基安非他命之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免；惟念其犯後坦認全部犯行，且其於本案所販賣之第二級毒品之重量及所得皆非鉅大，對象僅1 人，兼衡其犯罪動機、目的、手段、自承其高中畢業、業工、家庭經濟勉持之生活與經濟狀況（原審卷第139 頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收之說明：本案被告就事實欄一所示各次販賣毒品犯行，各獲得2,000元、1,000 元，且均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯各該犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告固以Facebook Messenger作為本案販毒之聯絡工具，然本案被告並未遭查扣行動電話，且卷內亦無證據證明被告係透過行動電話抑或其他工具作為Facebook Messenger之載具，故此部分爰不依法宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官張介欽到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。