臺灣高等法院106年度上訴字第984號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第984號

上訴人

即原審選任辯護人

李柏杉律師

被告

陳威諭

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第647號，中華民國106年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7617號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」刑事訴訟法第346條定有明文，司法院據此於民國34年11月22日作成院解字第3027號解釋：「刑事被告之原審辯護人，雖得依刑事訴訟法第338條(即現行刑事訴訟法第346條)，為被告利益提起上訴，但既非獨立上訴，無論是否為公設辯護人，其上訴均應以被告名義行之。」最高法院53年臺上字第2617號判例要旨亦謂：「刑事被告之原審辯護人雖得為被告利益提起上訴，但既非獨立上訴，其上訴應以被告名義行之。若以自己名義提起上訴，即屬違背法律上之程式」在此範圍內，被告之上訴權，非僅未受限制，且因有原審辯護人之代為上訴，而可節省勞費、減少貽誤，與憲法保障人民訴訟權之意旨，尚無牴觸。但此種由原審辯護人以被告名義提起之上訴，係該辯護人之行為，而非被告之行為。其上訴書狀已否表明以被告名義上訴字樣，非被告所能注意。如上訴書狀未為此表明，上開判例亦指明乃係違背程序，其情形既非不可由原為上訴行為之該辯護人補正，依刑事訴訟法第362條但書、第367條但書、第384條但書等有關規定，法院或審判長，自仍應定期間先命補正。以免僅因辯護人對於上訴程式之疏忽，而使被告之上訴權受不測之損害。如未先命補正，即認其上訴為不合法而逕予駁回者，自應予以依法救濟。最高法院與上開判例相關連之69年台非字第20號判例謂：「原第二審選任之辯護律師，雖得為被告利益提提起上訴，但其上訴係本於代理權作用，並非獨立上訴。乃竟不以被告名義行之，而以其自己名義提起，其上訴即難謂為合法。既無可補正，原第二審法院未定期間先命補正，亦難謂於法有違。」其中認該項程式欠缺之情形為無可補正部分，與前述意旨不符，應不予援用。此有大

二、查本件被告陳威諭犯販賣第二級毒品，未遂，經原審為罪刑判決後，被告於106年2月14日寄存送達收受原審判決書，於