臺灣高等法院106年度抗字第253號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　106年度抗字第253號

抗告人

徐文彬

上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國106年1月26日裁定（106年度聲字第178號，聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度執聲字第84號、105年度執緝字第2143號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：本件受刑人徐文彬因違反證券投資信託及顧問法等案件，先後經本院及臺灣臺北地方法院判處有期徒刑如附表所示，均分別確定在案，有本院被告前案紀錄表、附表「法院」及「案號」欄所示之刑事判決各 1份在卷可稽（聲請書附表編號 1最後事實審案號欄誤載為「98年度上訴字第3850號」，應更正為「100年度金上更㈠字第3號」）。又審核受刑人所犯如附表編號 2所示之罪，其犯罪行為時係於如附表編號 1所示判決確定日期前為之，而原審法院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，核與首揭規定並無不合，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院認聲請為正當，爰定應執行刑為有期徒刑2年1月。至已執行部分，仍得由檢察官於換發執行指揮書時，扣除該部分相當已執行完畢之刑，並不影響本件應予定其應執行刑之結果。

二、抗告意旨略以：伊所犯偽證罪經原審法院 102年度審簡字第1259號判決判處有期徒刑3月確定後，已經於民國103年間以執行 720小時社會勞動之方式執行完畢，何以與另一有期徒刑 2年之刑期合併裁定為有期徒刑2年1月，是否裁定有誤，爰提起抗告，請求查明真相等語。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有刑法第50 條第1項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。又數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50 條第1項前段、第51條、第53條定有明文。是同一被告所犯數罪倘均為最早判決確定日前所犯者，即合乎定應執行刑之要件，與各罪是否已執行完畢無關，縱其中一罪已先執行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度台抗字第 472號裁定意旨參照）。

四、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人徐文彬為如附表所示之犯行後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第 1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量；惟依修正前刑法第50條規定，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，而依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。

五、經查：

⒈本件抗告人所犯如原裁定附表編號 2所示之罪，係屬得易服社會勞動之罪，而原裁定附表編號 1所示之罪，則屬不得易服社會勞動之罪，依修正後刑法第50條規定，需經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始據以依刑法第51條規定定其應執行刑，抗告人業於 106年1月6日繕具「定應執行刑聲請書」，聲請就附表所示 2罪定應執行刑，有定應執行刑聲請書在卷可稽。而抗告人前於所受如原裁定附表所示之罪所處之刑，有期徒刑中最長期者為有期徒刑2 年，各罪宣告刑之刑期總和則為2年3月，則定應執行刑時，應以上開刑期總和、最長期宣告刑為定應執行刑之上下限，此即外部性界限範圍；原裁定因而定應執行刑為有期徒刑 2年1月，並未逾越刑法第51條第5款所定之方法與範圍，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，其裁量權之行使，亦無明顯違反法律內部性界限情事，違反權利濫用、違背量刑內部界限、比例原則、平等原則、公平正義等法則，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。

⒉至原裁定附表編號2所示之有期徒刑3月，固經臺灣臺北地方法院檢察署於 103年1月24日至103年11月23日止易服社會勞動執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟依前開說明，並不因此影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑，且定應執行刑後，亦不致造成抗告人實際執行時之不利益，抗告人既已請求檢察官聲請就原裁定附表所示2罪定應執行刑，嗣後又以原裁定附表編號2所示之罪已經執行完畢為由提起本件抗告，核屬誤會。

六、綜上，抗告意旨徒以原裁定附表編號 2所示之罪所宣告之刑已經執行完畢，提起本件抗告，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第 412條，裁定如主文。