臺灣高等法院107年度上易字第549號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第549號

上訴人

即被告

盧昭榮

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審易字第3727號，中華民國107年1月15日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第5510號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告盧昭榮(下稱被告)犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於民國106年6月13日12時許，在新北市○○區○○街0號0號「○○商務商店000 室」為警查獲持有毒品時已供出毒品來源，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑；又被告犯施用第二級毒品罪，於犯罪未發覺前之106 年1月9日即主動至新北市立聯合醫院接受戒癮評估，符合毒品危害防制條例第21條規定，請重新裁定給予被告改過向上的機會；再被告為警查獲時有自首、自白之情形，均應依法減刑，又原審量刑太重云云。惟查：

(一)被告於上開時地為警查獲時供稱「我是106年6月11日凌晨12時許，在臺北市○○○路的○○銀行前，向綽號殭屍男子以新臺幣（下同）1,000元購買1公克之安非他命。…大約28、29歲，瘦瘦矮矮的，短頭髮沒戴眼鏡，他每次跟我交易都是走路來的…我只知道殭屍的星城帳號叫做「其實我很潛」。」等語（見毒偵卷第5頁反面至6頁）；於檢察官偵訊時仍稱「毒品是我向綽號殭屍之人購買的，是在臺北市○○○路○○銀行前交易」等情（見毒偵卷第46頁反面）；案經檢察官提起公訴後及原審審理中多次以呈訴狀載述：我於106年8月2日以8,000元向蔡依璇購買海洛因1.8克，又於同年月3日以2萬8,000元再向蔡依璇購買安非他命70公克，均在新北市○○區縣○○道0段000號0 樓交付毒品，而蔡依璇之上游是綽號紅奇之郭鴻麒（或沂）等情（見原審卷第99至109、123至127、135頁），並稱「警詢筆錄所做之向某星城ID：其實我很潛，純屬捏造」（見原審卷第100頁），而被告之第1份呈訴狀，經檢察官發交新北市政府警察局新莊分局調查，有臺灣新北地方法院檢察署於106年12月15日以新北檢兆盛105毒偵5510字第000000號函可稽（見原審卷第97頁），嗣經該分局於107年1月2日、同年3月23日新北警莊刑字第0000000000號、第0000000000號函覆載有：未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情及未查獲之原因(見原審卷第139至242頁，本院卷第45頁)。可見被告就本件施用毒品罪之毒品來源，在警詢及偵訊時並未據實陳述，甚至自稱「純屬捏造」，時至檢察官提起公訴後，始再具狀供出所謂之毒品來源，然其所述之購買時間，核與本案施用毒品之犯行無關（依上開時間判斷：施用時間在先，供述購買毒品之時間在後），且依被告呈訴狀所載購買毒品之數量甚鉅，若非虛構，則被告不無另涉販賣毒品罪之嫌，可見其所指稱之毒品來源，似與本案施用毒品犯行無涉，何況司法警察並未因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，是被告稱應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云，即非可採。

(二)被告於106年1月9日、同年1月23日、同年3月13日、同年6月5 日至新北市立聯合醫院精神科就診，均向院方表示因觀護人要求前來，也因失眠來開立Zodem 不規則服藥等情，有新北市立聯合醫院107年3月29日新北醫歷字第0000000000號函及附件病歷可參(見本院卷第49至52頁），而被告於106年1月9日至該院就診，經診斷為「安非他命依賴」等情，有該院診斷證明書可查(見原審卷第121頁），可見被告僅係至該院接受評估具有安非他命依賴，及因失眠而多次前往取藥服用，並未經醫院施以戒癮治療。且被告本案施用第二級毒品之時間為106年6月13日12時許，於同日12時30分許，旋為警查獲，並無本次犯行被發覺（即106年6月13日12時至12時30分被查獲前）前至醫療機構接受治療並治療中被發現之情形，核與毒品危害防制條例第21條第1項、第2項之規定不侔，被告此部分主張，亦不可取。

(三)刑事訴訟法第130條規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」被告本件被查獲係因司法警察執行拘提後，依上開規定對被告執行附帶搜索而查扣毒品安非他命1包、吸食器玻璃球1支等物，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據，而執行拘提之旨記載於警詢筆錄在卷可參（見毒偵卷第5、7、10至12頁）。是被告經警搜扣毒品及吸食器後，於警詢問時，始承認毒品為其所有並施用毒品之犯罪(見毒偵卷第6頁），尚非對未發覺之罪自首，僅屬自白，難認應依刑法第62條前段規定減刑，亦無毒品危害防制條例第17條第2項之適用(不含犯第10條之罪），是被告請求依法減刑云云，均不可採。

(四)另被告指摘原審量刑太重云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本案原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑度，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

三、綜上所述，被告上訴所持各節均不可採，被告上訴核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。