臺灣高等法院107年度上易字第687號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第687號

上訴人

即被告

古作淳

選任辯護人

鄭世脩律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審易字第76號，中華民國 107年2月23日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署 106年度毒偵字第2785號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、古作淳有多次施用毒品經觀察勒戒、判刑之紀錄，仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年11月7日凌晨 1時許，在位於臺北市○○區○○○路○段00巷00弄00號居所，以點火燒烤吸食器之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日上午 6時10分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在上址查獲，並扣得其所有之甲基安非他命一包（淨重0.1833公克，驗餘淨重0.1816公克）及供其施用甲基安非他命所用之吸食器一組、酒精燈一個。

二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告古作淳及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第37頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實，業已於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，其為警查獲後所親自採取封緘之尿液經送驗結果，亦確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、臺中市政府警察局和平分局尿液代號與真實姓名對照表各一份在卷可憑（見偵查卷第64頁至第65頁、第28頁至第29頁），而經警在被告上開居所查獲、被告所有之白色結晶體一包，經送鑑驗，確為甲基安非他命，驗前淨重0.1833公克，驗餘淨重0.1816公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1061100150號鑑驗書暨所附照片一份在卷可稽（見偵查卷第61頁至第62頁）。此外，復有在被告上開居所同時查獲、為被告所有、供其施用甲基安非他命所用之吸食器一組及酒精燈一個扣案在卷可憑，足見被告上開任意性之自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第一級及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院依聲請以98年度毒聲字第60號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年5月5日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官分別以98年度毒偵字第74號、第489 號為不起訴處分確定後，又因多次施用毒品、竊盜等案件，經法院判處刑期確定，最近一次係於 105年間，再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以 105年度審簡字第1314號判決處有期徒刑六月，上訴後，復經撤回上訴而確定，於106年11月2日易科罰金執行完畢，其於受前開有期徒刑執行完畢後之一週內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

（三）按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向有偵查犯罪權限之機關或公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院101 年度台上字第5739號、98年度台上字第6545號判決意旨參照）。被告及其選任辯護人雖為被告辯稱：本件警方係依據通訊監察譯文內容欲偵辦被告涉嫌販賣毒品，被告於員警到場後即主動提出毒品且有自首施用毒品之意，應予減輕其刑云云。惟查，員警之所以於106年11月7日上午 6時10分至被告位於臺北市○○區○○○路○段00巷00弄00號居所查獲被告施用毒品之犯行，係因警方依先前對被告所持用之門號0000000000行動電話之雙向通聯紀錄研判涉嫌販賣毒品案件，遂向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票，並持搜索票前往被告之居所執行搜索勤務，該搜索票上載明之應扣押物為「涉嫌毒品危害防制條例案等相關之物件（包括針筒、針頭、美娜水、糖分、分裝湯匙、電子磅秤、分裝袋等證物）」（見偵查卷第13頁），且被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，亦有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第14頁至第24頁），是依據員警先前聲請搜索票所蒐集之事證，警方於到場前即已合理懷疑被告除涉嫌販賣毒品外，尚有施用毒品之嫌，縱被告於員警持搜索票敲門進入屋內時即主動交付其施用所剩之毒品及器具，有對警方自首施用犯行之意，因係「已發覺」之犯罪，依上開說明，自無從依刑法第62條自首之規定予以減刑。

三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第38條第2 項前段規定，並審酌被告前曾因施用毒品之犯行，經法院裁定送觀察、勒戒及數次判罪處刑，甫於106年11月2日因毒品案件易科罰金執行完畢，仍不知戒絕毒品，數日後再犯本件施用第二級毒品案件之犯行，顯見其無戒絕毒品之決心，惟念及其犯後已知坦承犯行，並考量其施用毒品之犯行乃自戕之行為，尚未危害他人，暨其為國中畢業之智識程度、離婚、從事防水修繕工作、獨自扶養在養護中心高齡母親之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑七月；復就扣案之毒品宣告沒收銷燬，扣案之吸食器及酒精燈則宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其合於自首減刑之規定請求減輕其刑及家有老母需照料云云，並無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

附錄本案本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條Ⅰ 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

Ⅱ 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。