臺灣高等法院107年度上訴字第1269號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1269號

上訴人

即被告

鄧自立

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第73號，中華民國107 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第26264 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄧自立於民國106 年9 月間，透過網際網路向真實姓名年籍不詳自稱「AA」之人，購得號碼為0000000000000000之中國信託商業銀行股份有限公司信用卡卡號（以下稱系爭信用卡卡號）及相關資訊，並經其以信用卡驗證方式之LULU測算法測試確可使用，竟明知其未經授權使用，而基於行使偽造準私文書之犯意，於106 年9 月間某日，在不詳地點，下載臺灣大車隊股份有限公司（以下簡稱臺灣大車隊）叫車服務系統之應用程式，且於該應用程式內輸入系爭信用卡卡號綁定作為使用該應用程式消費金額之扣款帳戶，並將載有系爭信用卡卡號等藉以表示申辦該項服務內容之電磁紀錄上傳而行使之，復明知其於如附表一至三所示之時間，並未與臺灣大車隊之司機范姜朝圳（隊員編號3681）、劉嗣聖（隊員編號8500）、林哲玄（隊員編號80211） 有如附表一至三所示金額之乘車交易，竟分別與范姜朝圳、劉嗣聖、林哲玄（上開三人所涉犯行均另案偵查中）各基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之犯意聯絡，於附表一至三之時間，將各司機之隊員編號及如附表一至三所示之金額輸入上開應用程式，並將載有前開不實交易內容之電磁紀錄上傳而行使之，以表示確認交易標的、金額及向發卡銀行簽帳消費之意，並作為臺灣大車隊向發卡銀行請款之憑據，藉此利用上開應用程式及系爭信用卡卡號支付前開交易款項，致使發卡銀行陷於錯誤而於臺灣大車隊請款時墊付附表一至三所示金額之款項，且使臺灣大車隊誤認確有該筆交易並獲付款之事實，而分別據以核發如附表一編號1 及附表二所示金額之款項予范姜朝圳及劉嗣聖（按范姜朝圳部分僅自臺灣大車隊領得第一筆款項，而林哲玄部分則尚未自臺灣大車隊領得款項），足以生損害於發卡銀行及臺灣大車隊對於其司機交易狀況管理之正確性，迨范姜朝圳、劉嗣聖自臺灣大車隊取得如附表一編號1 及附表二所示之不實交易款項後，即與鄧自立朋分所得花用，嗣因臺灣大車隊發覺系爭信用卡交易有異而報警處理，始悉上情。

二、案經臺灣大車隊訴請新北市政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用；又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，而未於本院辯論終結前聲明異議，且被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273 條之2 規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159 條第1 項規定之限制，觀諸被告於原審審理時就上開證據均表示無意見而未予爭執（見原審卷第42至43頁），另依上訴理由狀所載內容，被告就上開證據之證據能力亦未聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告鄧自立於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第26264 號卷【以下稱偵卷】第5 至7 、87至88、98至100 、107 至108 頁，原審卷第14至15、29、32、43頁），並經證人即共犯范姜朝圳、劉嗣聖、林哲玄分別於警詢及偵查中證述在卷（以上見偵卷第10至12、15至16、19至21、113 至114 、134 頁），核與證人即告訴人臺灣大車隊之代理人王嘉慶、張瀚升分別於警詢及偵查中所指訴之情節大致相符（以上見偵卷第22至25、134 、143 頁），並有自願受搜索同意書、臺灣臺北地方法院106 年聲搜字第1449號搜索票、新北市政府警察局海山分局106 年11月28日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據（鄧自立）、臺灣大車隊遭盜刷信用卡明細、被告個人電腦中之有關55688 帳冊列印資料、中國信託交易明細、郵局00000000000000號帳戶交易明細及帳戶資料（鄧自立）、信用卡規則明細等文件資料、通訊軟體對話明細、新北市政府警察局海山分局蒐證照片、扣案物品照片及告訴人所提供之明細表、信用卡卡號明細、卡號交易異常明細等資料、本院公務電話查詢紀錄表（以上見偵卷第28至36、43至80、123 至131 、145 至149 頁，原審卷第52頁，本院卷第84頁）附卷可稽，足認被告之上開任意性自白與事實相符，堪以採信。至起訴書固認被告由自稱「AA」之人處取得開頭為4477之信用卡卡號，另行以LULU測算法測試而得知系爭信用卡卡號，並認共犯范姜朝圳、劉嗣聖及林哲玄均已自臺灣大車隊取得如附表一至三所示金額之款項云云，然依上開被告與自稱「AA」之人間之通訊軟體對話明細及蒐證照片所示（見偵卷第59至77頁），被告係向自稱「AA」之人購買信用卡卡號及相關資訊以使用，且共犯范姜朝圳就附表一所示交易僅領得第一筆款項4,500 元，而共犯林哲玄則均未領取等情，亦有臺灣大車隊所提供之明細表在卷可稽（見原審卷第52頁），則公訴意旨所指上節，顯與卷內事證不符，自有未洽，應予更正。是本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220 條第1 項、第2 項定有明文。查消費者利用網路設備使用應用程式並綁定信用卡付款之交易模式，係由持卡人將文字或代替文字之符號等資料，利用網路設備輸入各該應用程式網頁所列欄位後，利用電信業者提供之網路訊息傳送服務功能，在網路系統內將上開資料加以傳發輸送，而由各該應用程式權責單位之終端設備加以接收儲存相關電磁紀錄，藉由電腦之處理以顯示足以表示持卡人申辦使用該應用程式所提供服務之意及持卡人同意為相關交易之證明，是載有該等內容之電磁紀錄，均屬刑法第220 條第2 項所稱準私文書無訛。是核被告上開所為，分別係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。

㈡公訴意旨雖認被告上開行為另涉有刑法第339 條之3 之非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪嫌，惟本罪係以行為人將不實資料輸入電腦，俾製作關乎財產權得喪之紀錄者，為其構成要件；然依卷內現存事證，被告是利用該應用程式使用系爭信用卡卡號支付各該交易款項，乃係以偽造不實交易內容之電磁紀錄上傳，而使發卡銀行陷於錯誤而墊付款項，並使臺灣大車隊誤認確有該筆交易且獲付款，難謂有何製作財產權之得喪、變更紀錄之行為，是被告此部分所為，自難以前開罪名相繩，則公訴意旨及原審判決認被告所為應論以刑法第339 條之3 之非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪，容有未洽，然其基本社會事實同一，且經本院當庭告知前開罪名，以俾當事人行使辯論權，本院自得變更起訴法條予以審理。又本案既係利用前開應用程式使用系爭信用卡卡號以支付款項，則於發卡銀行因前開詐術陷於錯誤而墊付款項之際，被告所為之詐欺取財犯行，即屬既遂；查如附表三所示之各筆交易款項，業經發卡銀行墊付予臺灣大車隊，嗣由臺灣大車隊歸還發卡銀行，此經告訴人之代理人張瀚升於原審審理時陳明在卷（見原審卷第44頁），而共犯林哲玄迄今尚未自臺灣大車隊領得款項，雖經其供明在卷（見偵卷第113 頁），然此僅為其是否保有前開犯罪所得之問題，核與其所涉詐欺取財行為之既未遂認定無涉，是被告與共犯林哲玄所涉如附表三所示之詐欺取財犯行，應論以既遂犯，原審判決以共犯林哲玄尚未取得款項為由逕以未遂犯論處，容有違誤。

㈢又被告與共犯范姜朝圳就附表一部分，被告與共犯劉嗣聖就附表二部分，被告與共犯林哲玄就附表三部分，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。又被告偽造準私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於前開應用程式內填載系爭信用卡卡號等藉以表示申辦該項服務內容之電磁紀錄上傳而行使之，復分別與共犯范姜朝圳、劉嗣聖及林哲玄所為如附表一至三所示之利用前開應用程式使用系爭信用卡卡號支付各該交易款項之行為，核均屬同一刑事案件中數行為係於密切接近之時間及地點實行，各別侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，均應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而應就其與各該共犯間所為如附表一至三所示之行為，分別論以接續犯，是公訴意旨認應予分論併罰，尚有未洽。另被告分別與共犯范姜朝圳、劉嗣聖及林哲玄所為如附表一至三所示行使偽造準私文書之行為，其意均為使發卡銀行陷於錯誤而墊付款項予臺灣大車隊，並使臺灣大車隊誤認確有該筆交易而核發款項予各該司機，則其先後於同一犯罪決意及預定計畫下所為行使偽造準私文書及詐欺取財之時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，而應認屬同一行為，是被告所為上開行為，係以一行為觸犯上開各罪名，為異種想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，分別就附表一至三部分各從一重之行使偽造準私文書罪處斷，是公訴意旨認應予分論併罰，亦有未洽。又被告與共犯范姜朝圳、劉嗣聖及林哲玄分別所為如附表一至三所示犯行（計3 次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、沒收：

㈠按刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。

㈡又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度臺上字第539 號判決要旨可資參照）。查被告前開所為而取得之款項，業據其於原審審理中供稱：共犯范姜朝圳向臺灣大車隊僅領得第一筆4500元，之後因被發現而未領到，這筆其只分到2000元；而共犯劉嗣聖係將其應分得之款項，轉入其政大郵局帳戶內；另共犯林哲玄因臺灣大車隊發覺有異，尚未拿到款項等語（見原審卷第14至15頁），核與共犯范姜朝圳、劉嗣聖及林哲玄於偵查中所述內容大致相符（見偵卷第12、17、20、113 頁），而依卷附之被告政大郵局帳戶之交易紀錄所示（見偵卷第47至51、126 至131 頁），共犯劉嗣聖於前揭時間陸續轉帳計約40808 元至被告政大郵局帳戶內（匯款日期及金額詳如附表四所示），足見上開金額之款項分屬其因各該犯罪取得之報酬，而為被告實際上因本案行為所獲取之犯罪所得，且該犯罪所得既未扣案，亦未實際合法發還被害人，該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，分別應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，於如附表一、二所示犯行之各該主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：原審認被告之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：被告上開行為並未製作攸關財產權得喪變更之紀錄，而係持他人之信用卡資料結清虛偽之車資費用，是就被告利用上開應用程式及系爭信用卡卡號支付前開交易款項之行為，應僅論以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，且就被告與共犯林哲玄所為如附表三所示之詐欺取財犯行部分，已達既遂之程度，業經本院說明如前，是原審就上開行為適用刑法第339 條之3 之規定予以論罪科刑，並就被告與共犯林哲玄間所涉前開犯行僅論以未遂犯，均有未洽；被告上訴意旨認原審未考量刑法第41條第8 項之規定而為量刑云云，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正途獲取財物，竟以如事實欄所載之方式，利用所購得之系爭信用卡卡號消費以詐取財物，致生損害於發卡銀行及臺灣大車隊對於其司機交易狀況管理之正確性，所為實有不該，雖於犯後尚能坦承犯行，然迄今均未賠償告訴人之損失，兼衡其犯罪動機、目的、手段尚屬平和、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得利益及所生損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第216條、第220 條第2 項、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬