臺灣高等法院107年度上訴字第2167號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2167號

上訴人

即被告

解智淵

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第694號，中華民國107年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第10441號、107年度毒偵字第166號、107年度毒偵字第423號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、解智淵前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度毒聲字第218號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經桃園地院以97年度毒聲字第1042號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年5月15日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第160號為不起訴處分確定。復⑴因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以99年度簡字第5699號判處有期徒刑3月確定；⑵因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第2784號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑶因違反藥事法案件，經新北地院以100年度訴緝字第80號判處有期徒刑8月確定；⑷因施用毒品案件，經桃園地院以100年度審訴字第1385號判處有期徒刑10月確定，上開⑴至⑶所示之罪刑，嗣經新北地院以100年度聲字第3418號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並與⑷所示之罪刑接續執行，於102年2月5日假釋出監付保護管束，於102年5月1日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：

㈠於106年11月13日，在新北市○○區○○街00號7樓之2住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於106年11月13日，在上址住處，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（14）日6時10分許，在桃園市○○區○○○路000號前，因另涉竊盜案件為警逮捕，當場扣得注射針筒1支，經警採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

㈡於106年11月14日，在其所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車上，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日23時20分許，駕駛上開自小客車行經新北市樹林區太平路150巷與福順街口前，因形跡可疑為警攔查，當場在車內扣得其所有之施用所餘第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.96公克）、前次即前述㈠所示施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘淨重8.2735公克）、供施用海洛因所用之注射針筒2支、電子磅秤1臺等物。經警採集尿液檢體送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查知上情。

㈢於106年12月24日12時許，在新北市○○區○○街00號7樓之2住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於同日15時30分許，在上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（25）日7時50分許，為警持新北地院核發之搜索票至上開住處進行搜索，當場扣得施用所餘之第一級毒品海洛因5包（其中2包驗餘淨重1.85公克、3.97公克，驗餘淨重合計5.82公克；其餘3包驗餘淨重0公克）、海洛因殘渣袋13包、注射針筒3支、安非他命吸食器1組等物。經警採集尿液檢體送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，進而查知上情。

二、案經桃園市政府警察局大園分局及新北市政府警察局樹林分局、海山分局分別報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件認定被告犯罪事實之物證及文書證據，查無公務員違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。

二、訊據上訴人即被告解智淵對於上開事實坦承不諱，事實欄一、㈠部分，被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年12月1日出具之濫用藥物檢驗報告及桃園市政府警察局大園分局檢體監管紀錄表（檢體編號：G106-295）各1份在卷可按，並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐；事實欄一、㈡部分，被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年11月29日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000）各1份在卷可按，並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月29日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院107年1月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷足憑；事實欄一、㈢部分，被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年1月9日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）各1份在卷可按，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月19日調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院107年1月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽。至於事實欄一、㈡部分，該次尿液檢驗結果甲基安非他命雖亦呈陽性反應，惟被告否認於接受採尿前有何施用第二級毒品犯行，斟酌本次被告為警查獲而採尿之時間（106年11月15日03時25分）距離前次施用甲基安非他命時間（106年11月13日）甚近，且其安非他命類指數較前次採尿結果為下降，不能排除尿液中之甲基安非他命反應為前次施用行為所餘留，故僅能認定被告僅有施用第一級毒品，無從認定另有施用第二級毒品之犯行（檢察官亦僅起訴施用第一級毒品行為），附此敘明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各次持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開各次施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，就本件所犯各罪均屬累犯，均應依法加重其刑。

四、原審就上述各罪審理結果，以被告犯事實欄一、㈠之施用第一級毒品罪，事證明確，改行簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條（漏載前段）、第47條第1項、第38條第2項等規定，並審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如附表編號一「原審判決主文之宣告刑及沒收」欄所示之刑（有期徒刑10月），並就扣案而屬被告所有、供施用海洛因毒品所用之注射針筒1支，依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴主張應再予減輕刑度，尚無理由。至於被告所犯事實欄一、㈠之施用第二級毒品罪、事實欄一、㈡（施用第一級毒品）、事實欄一、㈢部分（施用第一、二級毒品），原審予以論罪科刑，固非無見，然查：

⑴被告於事實欄一、㈡為警查獲時，在車號000-0000號自小客車上扣得之第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘淨重8.2735公克），係被告前次（即事實欄一、㈠）施用甲基安非他命所餘之毒品，僅於本次始為警方查獲，此經被告於本院供陳在卷（見本院卷第77頁），是該甲基安非他命10包既為事實欄一、㈠施用第二級毒品所餘之物，與該部分犯罪事實有關，自應於事實欄一、㈠之施用第二級毒品罪主文項下諭知沒收，原判決卻將之置於事實欄一、㈡施用第一級毒品罪之主文項下予以宣告沒收，其沒收之諭知於法自有未合；⑵本件被告係於106年11月13日、同年11月14日、同年12月24日施用毒品並為警查獲，其犯罪之時間甚為集中密接，均屬相同罪質之施用毒品行為，而施用第一、二級毒品本質上係因對於毒品之成癮依賴、心理受制未能戒絕自拔，而多有一再非法施用情形，是其犯罪罪質及各罪應受非難評價之程度，應屬相當，則就被告前述同一密接時間之施用同種毒品行為，於裁判時自應注意各罪間量刑之公平與平衡。原審判決就被告事實欄一、㈠之施用第一級毒品犯罪予以量處有期徒刑10月，然就事實欄一、㈡、㈢之施用第一級毒品犯行，卻各量處有期徒刑11月；另就事實欄一、㈠之施用第二級毒品行為量處有期徒刑5月，卻就事實欄一、㈢之施用第二級毒品犯行量處有期徒刑6月，復未說明差別量刑之理由，顯難謂為妥適。被告之上訴狀雖載稱本案施用毒品時間接近，應論以集合犯云云，然嗣陳稱現已不爭執集合犯等語（見本院卷第92頁反面），且按刑法於94年2月2日修正公布時，刪除第56條連續犯之規定，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。而所謂「集合犯」係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為「集合犯」之判斷，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上，則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽諸行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；衡之毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒品罪構成要件文義，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非屬「集合犯」之罪。從而，被告上訴主張應論以集合犯，固無理由，然其以原審判決量刑過重為由提起上訴，關於事實欄一、㈡、㈢之施用第一級毒品及事實欄一、㈢之施用第二級毒品部分，為有理由，原審判決關於沒收部分復有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於上開部分及定執行刑部分予以撤銷改判（事實欄一、㈠施用第一級毒品部分，被告之上訴為無理由，應予駁回，已如前述）。就前述撤銷部分，爰審酌被告施用毒品顯有不該，然究屬戕害自我身心行為，其犯後均能坦承犯行，及其學歷、收入、家庭生活狀況（詳見本院卷第92頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑，及就得易科罰金之宣告刑及執行刑均諭知易科罰金之折算標準如主文第4項所示。扣案之第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘淨重8.2735公克）、第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重1.96公克、1.85公克、3.97公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於各該罪之主文項下宣告沒收銷燬，盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣而難與之析離，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬；扣案之注射針筒6支、電子磅秤1臺、海洛因殘渣袋13包、安非他命吸食器1組，均為被告所有本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，於各罪主文項下宣告沒收（以上主文罪刑之諭知及沒收情形，詳見附表）。至被告於事實欄一、㈡為警查獲時雖另扣得安非他命吸食器1組，然非供被告該次施用第一級毒品犯罪所用之物，亦非義務沒收之物；又事實欄一、㈢扣得之其餘3包海洛因，因驗後已無剩餘毒品，手槍1把、子彈5顆與本案被告犯行無關，以上物品均不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉方慈

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。