臺灣高等法院107年度上訴字第2302號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2302號

上訴人

即被告

皮慧英

選任辯護人

柯林宏律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度訴字第728 號，中華民國107 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第844 號、第845號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡振隆、皮慧英為夫妻關係，兩人均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與鍾慧育（已歿，另由檢察官為不起訴處分）共同意圖營利、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由簡振隆於民國99年10月26日6 時前某時，以新臺幣（下同）26萬6 千元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「王仔名」之人，販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命一批及其他物品後，將該批甲基安非他命攜回當時與皮慧英、鍾慧育共居之桃園市○○區○○○街00巷00號6 樓住處。嗣邱志誠於99年10月25日10時0 分44秒許、22時19分43秒許、26日凌晨0 時25分45秒許，以0000000000號行動電話撥打皮慧英所持用0000000000號行動電話，及於99年10月25日16時6 分36秒許（由皮慧英接聽）、20時20分22秒許（由皮慧英接聽）、26日6 時24分7 秒許、6 時39分24秒許、6 時54分38秒許、7 時13分1 秒許，撥打簡振隆所持用0000000000號行動電話聯絡，欲向簡振隆購買1 公克之甲基安非他命。皮慧英、鍾慧育乃於99年10月26日7 時許，在上址將簡振隆所販入之上開甲基安非他命進行分裝以利簡振隆攜出販賣，簡振隆即攜皮慧英、鍾慧育已分裝好之甲基安非他命9 小包，自上址住處之樓梯間步出欲以4 千元販售予邱志誠1 公克甲基安非他命（起訴書記載為售予他人，業據公訴檢察官於原審更正）。

二、惟因行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱北部地區巡防局）前已因偵辦簡振隆、皮慧英涉嫌販賣毒品案件合法監聽，並於99年10月26日7 時許，由北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊持搜索票至簡振隆、皮慧英上開住處搜索，遂先於該住處樓梯間查獲簡振隆，當場扣得簡振隆身上所持有上開甲基安非他命9 包（共計毛重為109.08公克、淨重為104.03公克、驗餘淨重為103.85公克，純度約98% ，驗前總純質淨重約為101.94公克），及其所有供本案聯絡用之NOKIA 行動電話1 支（門號0000000000號，含SIM 卡1 枚）等物，致簡振隆未能依約交付甲基安非他命予邱志誠而不遂。復經簡振隆同意至上址住處搜索後，當場發現皮慧英、鍾慧育正在分裝上開簡振隆所販入之甲基安非他命，而於上址再扣得甲基安非他命9 包（共計毛重為147.59公克、淨重為142.05公克、驗餘淨重為141.88公克，純度約98% ，驗前總純質淨重約為139.20公克，總計扣案之甲基安非他命18包淨重為246.08公克、驗餘淨重為245.73公克、驗前純質淨重約為241.14公克）、皮慧英所有供本案聯絡用之IMATH 行動電話1 支（門號0000000000號，含SIM 卡1 枚），及簡振隆所有供本案販賣甲基安非他命用之分裝袋1 箱（含包裝盒1 個、外包裝袋4 個、夾鍊袋373 個）、分裝匙1 支、分裝墊板1 個與電子磅秤1 台等物。

三、案經北部地區巡防局移請臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢）檢察官偵查起訴後，皮慧英前經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以100 年度訴字第51號判決（下稱前案）就本案前之販賣第二級毒品行為判處應執行有期徒刑2 年8 月確定在案，簡振隆則經本院以100 年度上訴字第2715號判決判處應執行有期徒刑2 年8 月確定在案，因前揭判決等認定本案與前揭論罪科刑部分無關，不在該案起訴範圍內，乃另經基隆地檢檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、辯護人於本院主張被告皮慧英於原審之自白，係因原審法官表示被告若未認罪恐怕刑度會比簡振隆更重，被告受此逼迫方為不實自白（見本院卷第101 頁），然犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文，是原審法官依上開規定告知被告與已認罪之簡振隆在量刑上之可能差異，自係為保障被告得享有減刑利益所為之合法曉諭，難認有何不當或逼迫之處，況原審法官於107 年3 月14日準備程序為上開說明時，辯護人始終在庭，被告亦非當庭為認罪之表示，而係請求改期後再表示意見（見原審卷第263 頁），嗣後於107 年4月11日準備程序時，被告亦係於辯護人在庭之情形下，方為認罪之表示，可徵被告應係在有將近一個月之充足時間與辯護人討論下而自白認罪，殊難認原審法官有以不正方式逼迫被告自白之情形，其於原審所為上開自白，自得作為證據。

二、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第101 至111頁、第137 至144 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。

三、至其餘本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承其夫簡振隆於上開時、地欲販賣甲基安非他命予邱志誠，惟因遭警查獲而不遂，且其為警查獲時正在分裝甲基安非他命等事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：我知道邱志誠要購買甲基安非他命，但是我不想賣給邱志誠，我對邱志誠有成見，所以電話中敷衍，之後本案簡振隆要賣甲基安非他命給邱志誠的事情我不知道，沒有參與，另外所謂的分裝，只是當天簡振隆要下樓時，叫我將擺的亂七八糟的收起來，我拿一點起來施用，鍾慧育跟我說她只要一點點，我就裝給他1 克左右等語。辯護人則為被告辯護稱：本案邱志誠來電找簡振隆購買甲基安非他命時，被告已經拒絕，簡振隆當時在睡覺，被告並沒有販賣的意思，後來簡振隆醒來接到邱志誠的電話，就攜帶甲基安非他命出去賣給邱志誠，與被告沒有關係。又縱使被告幫簡振隆購入之大量毒品分裝，也只是基於幫助犯意幫助簡振隆分裝，並無共同販賣之犯意聯絡與行為分擔，至多僅構成幫助販賣第二級毒品未遂罪等語。

二、查被告於事實欄所列時間曾與邱志誠以行動電話交談，簡振隆與邱志誠以電話聯繫後，於上開時間下樓欲販賣甲基安非他命予邱志誠時為警查獲而不遂，被告則在分裝簡振隆所販入之甲基安非他命等事實，為被告所供承不諱（見99年度偵字5150號偵查卷【下稱偵5150號卷】卷一第79頁、卷二第26、27頁、基隆地院100 年度訴字第51號卷【下稱前案一審卷】第137 、331 、334 頁），核與證人即同案被告簡振隆、鍾慧育、證人邱志誠、證人即查獲警員廖書緯所為之證述相符（見偵5150號卷一第73、83、88、95頁、第200 至202 頁、第208 頁、第214 至216 頁、106 年度偵字第845 號偵查卷第64、65頁、前案一審卷第151 、322 、323 頁），並有99年聲監字第314 、333 、370 號、99年聲監續字第563 、594 號通訊監察書及其附件（見偵5150號卷一第136 至150頁）、被告所持用0000000000號行動電話與邱志誠所持用0000000000號行動電話於99年10月25日10時0 分44秒許、22時19分43秒許、26日凌晨0 時25分45秒許之通訊監察譯文（見原審卷第113 、115 頁），簡振隆所持用0000000000號行動電話與邱志誠所持用0000000000號行動電話於99年10月25日16時6 分36秒許（由被告接聽）、20時20分22秒許（由被告接聽）、26日6 時24分7 秒許、6 時39分24秒許、6 時54分38秒許、7 時13分1 秒許許之通訊監察譯文（見偵5150號卷一第158 至163 頁），自願受搜索同意書、北部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及證物照片等件附卷可稽，暨甲基安非他命18包、NOKIA 行動電話1 支（門號0000000000號，含SIM 卡1 枚）、IMATH 行動電話1 支（門號0000000000號，含SIM 卡1 枚）、分裝袋1 箱（含包裝盒1 個、外包裝袋4 個、夾鍊袋373 個）、分裝匙1 支、分裝墊板1 個與電子磅秤1 台等物扣案可資佐證。上開扣案甲基安非他命18包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果確實含有甲基安非他命成分乙節，復有該局99年11月10日刑鑑字第0990151167號鑑定書（見偵5150號卷二第56、57頁）在卷可按，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。

三、被告前於原審業已坦承犯行，並為認罪之表示（見原審卷第364 、434 頁），雖其於本院翻異前詞，否認犯罪，然被告於警詢、偵查及前案原審均坦承有為簡振隆所販入毒品分裝之行為，其於偵查中稱：「我先生拿了7 包回來，每包35公克，再由我分裝」等語（見偵5150號卷二第27頁），於前案第一審亦稱：「是簡振隆叫我幫他分裝的」等語（見前案一審卷第137 頁），參以證人鍾慧育於警詢中證稱：被告分裝甲基安非他命是因為人家要買，要給簡振隆帶去給人家等語（見偵5150號卷一第89頁），及鍾慧育於偵查中證稱：為警查獲時我與被告分裝簡振隆的安非他命，是因為外面有人要，簡振隆都是裝成一包包然後出門，被告有幫簡振隆分裝、秤重，所以我認為有幫忙賣等語（見偵5150號卷一第208 頁），顯然被告分裝本案甲基安非他命之目的，乃係供簡振隆持以對外販賣甚明，而非其於本院所辯稱僅係整理或供自行施用。

四、雖被告辯稱其於前揭與邱志誠之行動電話對話內容中，係以毒品尚未到等語敷衍，事實上並不想販賣甲基安非他命給邱志誠云云，然被告於99年10月25日10時0 分44秒許、22時19分43秒許、26日凌晨0 時25分45秒許以其所持用0000000000號行動電話與邱志誠所持用0000000000號行動電話聯繫時，固確實於對話中向邱志誠提到「還沒有到」、「還沒到」、「朋友都還沒有到」等語，惟被告於99年10月25日19時38分40秒許、22時44分45秒許確實有以其所持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之上游聯繫，詢問是否到了沒，後於26日凌晨2 時1 分42秒許，該名毒品上游表示到了（見原審卷第113 、115 頁），是由上情觀之，被告於電話中告知邱志誠還沒有到等語，應屬實情，而非以謊言搪塞。另參以被告於99年10月25日20時20分22秒許代接簡振隆所持0000000000號行動電話而與邱志誠所持用0000000000號行動電話通話時，亦向邱志誠提到「你要跟我說這方面的事情，你可以晚一點來找我」等語（見偵5150號卷一第160 頁），姑不論對話中所稱「這方面的事情」是否是指購買毒品之事，但可看出被告並無排斥邱志誠或與其交惡之意思，否則不會要邱志誠來找被告，亦可徵其所辯不想販賣甲基安非他命給邱志誠，乃於電話中敷衍云云，並非可採。

五、又被告與簡振隆為同財共居之夫婦，享有販賣甲基安非他命所得之利益，並有分裝所販入甲基安非他命供簡振隆攜出販賣，及前揭與邱志誠於電話中聯繫關於本次販賣甲基安非他命之行為，而該等行為，乃係本案販賣第二級毒品行為之重要環節，顯見被告係以自己共同犯罪之意思，與簡振隆各分擔犯罪構成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，是被告與簡振隆具有本案販賣第二級毒品之犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯，就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，而非僅構成辯護人於本院所主張之幫助犯。

六、綜上所述，被告上開所辯，尚非足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪及刑之減輕事由部分：

一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告與簡振隆、鍾慧育間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、刑之減輕事由：

㈠被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，嗣因警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及原審就本案所犯販賣第二級毒品未遂罪均曾自白犯行（見偵5150號卷二第26頁、原審卷第364 、434 頁），業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈢又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」（另得併科罰金），不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告本案欲販賣之第二級毒品並未售出，即遭警查獲，並未流出市面，產生實質危害，被告亦未從中獲得利益，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販者應較輕微，對於他人及國家社會侵害之程度較小，且被告本案犯行，原應與其此次為警查獲後，經基隆地院以100年度訴字第51號判決論罪科刑之案件一同起訴，惟因該案審結後方認定本案與該案無關，致被告於前案執行完畢後，始另經檢察官起訴本案，影響其更生後之生活，參以被告現年已年滿63歲，其夫即同案被告簡振隆於105 年間因車禍腦部受創，而有其他腦血管疾病、腦梗塞後遺症、本態性（原發性）高血壓、代謝性腦病變（見原審卷第207 頁診斷證明書）、婆婆（即簡振隆之母）簡陳珠罹左肺惡性腫瘤（見原審卷第208 頁診斷證明書），被告需照顧年邁重病之家人等情，認被告縱使依販賣第二級毒品罪及依上開減刑事由遞減後之法定最低刑度處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈣被告上開刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。

肆、上訴駁回理由：

一、原審以被告所為事證明確，係犯販賣第二級毒品未遂罪，而依毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第59條、第40條之2 第1 項等規定（原判決漏引刑法第25條第2 項，但已於判決理由中說明），並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，為貪圖獲利而販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節，惟本案因遭警查獲而未遂，並未將第二級毒品流出市面，兼慮及其被告於警、偵訊及原審坦承販賣第二級毒品未遂犯行之犯後態度，暨被告之智識程度為高中、查獲時之家庭經濟狀況為小康、業房務員（見偵5150號卷1 第78頁調查筆錄受詢問人欄，現無業）、犯罪動機、犯罪手段、並無犯罪所得、本件販賣毒未得逞，及被告需照顧罹左肺惡性腫瘤之婆婆簡陳珠（見原審卷第208 頁診斷證明書）等一切情狀，量處有期徒刑1 年，並諭知扣案之甲基安非他命18包均沒收銷燬之，扣案之行動電話、分裝袋壹1 箱（含包裝盒1 個、外包裝袋4 個、夾鍊袋373 個）、分裝匙1 支、分裝墊板1 個及電子磅秤1 台均沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）等節，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪或主張僅成立幫助犯，均非可採，業經本院論駁如前。至量刑部分，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告與其夫簡振隆共同販賣甲基安非他命之數量及手段、分工地位等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。準此，被告上訴意旨否認犯罪及認原審量刑不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。