臺灣高等法院107年度上訴字第3020號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3020號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

戴君璋

選任辯護人

葉育泓律師

　　　　　　宋英華律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第986 號，中華民國107 年7 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第13589 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告戴君璋意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國106 年4月21日下午2 時50分許，在桃園市○○區○○路000 巷000弄00號戴君璋住處附近菜園，以新臺幣（下同）500 元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予徐桂良（已於106 年7 月29日死亡）。㈡於同年4 月23日下午2 時10分許，在桃園市楊梅區新江路223 巷口前，以500 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予徐桂良。㈢於同年5 月2 日下午5 時許，在上址戴君璋住處附近菜園，以2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予徐桂良。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第816 號判例意旨可資參照。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足可參照。

三、檢察官認被告涉犯上開犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人徐桂良於警詢及偵查中之證述、另案被告范姜良於偵查中之供述、通訊監察譯文1 份為其主要論據。訊據被告戴君璋堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣，我是與徐桂良合資購買毒品，大家也會一起吸食等語，被告之辯護人則為其辯護稱：本件原審檢察官在上訴意旨時已載明以徐桂良為主要偵察對象，這不符合通訊監察保障法規定之其他案件，故依照通訊監察保障法規定此部分所得證據不得作為證據，本件監聽並無陳報法院之情事，顯見本件監聽違反相關規定。最高法院判決提到一般施用毒品之人本就與一般人供述之憑信性為低，徐桂良於本案供述也前後不一，對於其與被告之身分關係也陳述不清，顯見徐桂良已因長期施用毒品導致思慮不清的狀態。本件也無扣得帳冊、磅秤等一般販毒常用器具，原審判決並無違誤，請鈞院駁回檢察官上訴等語。

四、經查：

㈠本件之監聽錄音及其譯文，無證據能力。

1.依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限，103 年1 月29日增修、同年6 月29日生效之通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1 第1 項定有明文。另按本法第18條之1 第1 項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。本法第18條之1 第1 項但書所定之發現後七日內，自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算。執行機關為報告時，應以書面載明下列事項，報由檢察官陳報法院審查：一、本案通訊監察之監察對象及涉嫌觸犯法條。二、該其他案件之內容。三、該其他案件之內容與實施通訊監察之案件有關連性或為本法第五條第一項所列各款之罪之理由，通保法施行細則第16條之1 亦定有明文。故於通保法新法施行後，就另案監聽之內容，若未符合但書之規定於7 日內補行陳報並經法院審查認可，即不得作為證據，係採法定排除，而不得權衡作為證據。

2.查本件偵查機關原係以徐桂良涉嫌販賣毒品案件為偵辦目標，並向原法院聲請核發通訊監察書後對徐桂良所使用之門號0000000000號為監聽獲准後，上線監聽徐桂良使用上開門號之通話內容，並在監聽過程中聽聞被告涉嫌販賣毒品予徐桂良之另案監聽通話內容後，據以此做成通訊監察譯文為證明本件被告販毒之事證。然遍覽全卷，並未尋得偵查機關依通保法第18條之1 第1 項及通保法施行細則第16條之1 規定陳報法院之事證，且經原審電詢，亦經承辦偵查佐表示其並未依上開通保法規定就上開另案監聽內容向原審補行陳報，此有原審107 年7 月12日辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷（原審卷第53頁）可參，足見本件偵查機關確未就被告涉嫌販毒予徐桂良之通訊監察錄音或譯文陳報法院，則依前揭說明，本件就被告涉嫌販毒予徐桂良部分之監聽錄音及其譯文，既屬未依法陳報法院之另案監聽，其在本案自無證據能力而不能作為認定被告不利事實之依據。上開監聽錄音及其譯文既無證據能力，就其內容及如何與卷內其餘事證相互勾稽，而是否足以證明被告被訴犯罪事實，均屬無庸贅論，併予敘明。

㈡按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第1705號、102 年度台上字第2227號判決意旨可資參照）。查證人徐桂良於警詢時陳述：我有在106 年4 月21日如提示之通訊監察譯文所示時間，在被告住處附近以1000元向他購買毒品安非他命；於106 年4 月23日如提示之通訊監察譯文所示時間在桃園市楊梅區江村路向被告以500 元購買毒品安非他命；於106 年5 月2 日如提示之通訊監察譯文所示時間，在被告住處附近以2000元向他購買毒品安非他命等語（前揭偵查卷第41頁反面至第42頁反面），於偵查時則證稱：檢察官提示之106 年4 月21日通訊監察譯文內容是我向被告購買毒品安非他命，我是在被告住處菜園以500 元向他購買安非他命1 小包；檢察官提示之106 年4 月23日通訊監察譯文是我向被告購買毒品安非他命，我是在楊梅區江村路以500 元向他購買安非他命1 包；檢察官提示之106 年5月2 日通訊監察譯文是我向被告購買毒品安非他命，我是在被告住處附近以2000元向他購買安非他命等語（同上卷第138 頁），其就106 年4 月21日向被告購毒之價金，前後說詞已有不一，可見證人徐桂良指稱被告對其販賣第二級毒品甲基安非他命之指訴，已非無瑕疵可指；此外，因上開通訊監察錄音及譯文，均已無證據能力而不得作為認定被告不利事實之依據，原審在證人徐桂良於警詢、偵訊均以警察、檢察官提示之通訊監察譯文所載時間為基礎指訴向被告購毒之情節，但卻未明確指稱向被告購毒之時間下，甚至無從特定證人徐桂良指稱於106 年4 月21日、4 月23日、5 月2 日向被告購買毒品甲基安非他命之確切時間為何。再者，本件警方前往被告住處拘提被告到案，並經被告同意搜索其住處時，亦僅扣得毛重約2 、3 公克之安非他命1 小包及毒品吸食器1 組，有新竹市警察局扣押物品目錄表在卷（同上卷第17頁）可考，可見員警搜索被告住處時，亦未從其住處扣得大量毒品、分裝袋或磅秤、交易帳冊等足資佐證被告有販賣第二級毒品事實之事證。則依上揭說明，本件除證人徐桂良有所瑕疵之指訴外，既無其他事證可佐證被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，顯然本件依據檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指犯罪事實之程度。

㈢綜上，本件依據檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指犯罪事實之程度。揆諸前揭判例說明，被告被訴事實既尚屬不能證明，自應為其無罪之諭知，以示審慎。

五、就通訊監察錄音及譯文，其既屬判決理由內之重要論據，原審於言詞辯論終結後，以公務電話紀錄之方式先行查詢本件就通訊監察錄音及譯文有無另案陳報之事實，固值肯認，然就此查詢之結果，原審並未賦予被告及檢察官就通訊監察錄音及譯文再次表示意見及攻防之機會，程序上似有不備。惟通訊監察譯文之證據能力既屬通保法所定之法定排除事項，被告及檢察官並無處分權，則原無證據能力之通訊監察錄音及譯文，並不因雙方於準備及審理程序中表示同意或沒有意見即因此具有證據能力，而得為被告不利之認定。是就原審審理結果認通訊監察錄音及譯文無證據能力，且無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，程序上雖有未備，惟結論尚無不合，仍應予維持。至檢察官上訴意旨雖略以：

㈠本件監聽錄音及譯文應有證據能力，因偵查過程及範圍具有浮動性，至通訊監察、跟監蒐證之隱密偵查過程，通常僅在他案進行，於犯罪事實、被告已經特定之時，係偵查實務收網、執行專案之時刻，並將他案簽分偵案，進行訊問被告等隱密性較低之偵查作為；故在通保法認定「另案監聽」及規定「不應做為證據」之解釋上，不應如法院受理檢察機關起訴範圍之職責般割裂原為整體之偵查範圍，而一概認屬另案監聽未在7 日內陳報即應依法排除，不得權衡作為證據。

㈡觀最高法院106年度台上字第4011號、107年度台上字第2345號、臺灣高等法院臺南分院106年度訴字第650號刑事判決之意旨，均見實務見解再三強調通保法第18條之1 並不排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則，即不應完全法定排除另案監聽所得之事證。

㈢查本件對徐桂良持有之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，於執行機關於此偵查階段監聽得悉徐桂良本人向被告購買毒品內容之際，被告究係徐桂良之販毒犯行上游而兩人為共同販賣毒品之關係、兩人同屬一較大範圍之販毒集團、或徐桂良僅係買家而與被告為對象關係，實尚未可知，此觀附件本署106 年度聲監字第889 號案卷中司法警察對於上開門號向原審法院聲請續線（即續行通訊監察）之偵查報告第2 頁及第15頁提及本件執行通訊監察之目的再掌握其背後之毒品及販毒共犯、第11-13 頁提及徐桂良與被告聯繫毒品交易情事並檢附相關譯文等情即可得知，益徵司法警察及偵查機關未曾蓄意隱瞞法院關於徐桂良與被告間交易之監聽譯文等事證以規避通保法之法官保留原則，也不是另外監聽到何法院未曾核准過之門號通話內容，僅是通話內容所能佐證之犯罪事實事後證明是相反的，即被監聽之對象徐桂良是毒品買受人，被告是販賣毒品犯行之行為人即賣家，且並無事證證明兩人係共同販賣之關係。質言之，偵查階段之本案監聽與另案監聽之分野從來就不是可以事後諸葛地以單一被告、單一犯罪事實甚至是買方或賣方等角色來劃分，此為他案案件偵查之本質，在案情、嫌疑人數量均混沌未明之際，透過通訊監察等偵查手法特定犯罪查緝之範圍；本件通訊監察的手段，從來沒有無端擴及到何無關的他人或超出原本他案可能的偵查範圍，故本件到底是否為所謂之另案監聽，已非無疑問。

㈣縱認本案係屬另案監聽，然本件偵查機關並非假借名目惡意規避通保法之程序，也在附件之聲請續線偵查報告中向法院敘明相關監聽結果，從無欺瞞法院之意，是否仍應認係並未陳報？又縱認此非係依獨立作業流程之法定陳報方式，然其未陳報法院審查既係出於過失，並無故意不報審查，通訊內容亦僅與販賣毒品之判斷攸關，無涉私密，如其曾依法定程序陳報法院審查認可，形式上觀之，法院應無不予認可之理由；而前開實務見解，甚至認為就完全不同案由之案件事證若涉另案監聽，都可以基於另案扣押相同之法理及善意例外原則認有證據能力。本件被告販賣毒品犯行係嚴重危害社會治安之重罪，原審完全不以刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷，逕認無證據能力排除，又豈非輕重失衡？

㈤綜上，原審因認通訊監察之錄音及譯文無證據能力，原審認定已有錯誤，請求撤銷原判決，並參考公訴人於原審論告之內容，更為適當之判決云云。惟查：

1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按依第5條、第6條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。通保法第18條之1第1項亦定有明文。是通保法既已就證據能力為特別規定，自屬刑事訴訟法第158條之4前段之「法律另有規定」；且103年1月29 日修正公布通保法第18條之1，已明定除符合但書補行陳報外均不得作為證據，係採法定排除，不得權衡。是就未依法定程序另案陳報之通訊監察錄音及譯文，自無依刑事訴訟法第158條之4再行權衡而使已排除證據能力之證據取得證據能力之理。

2.查本件通訊監察錄音及譯文係於106 年3 月開始實施通訊監察，並於106 年5 月聲請續行通訊監察，而依卷附之續監偵查報告（本院卷第32頁至第66頁），就肆、六本件被告之部分，已記載「徐嫌跟戴嫌要毒品應急；兩人相互詢問對方有沒有毒品；完成交易」等語，對照該部分之通訊監察譯文，就譯文內容亦有附註「販賣毒品、毒品交易」等內容，再對照偵查報告參、犯罪事實及柒、聲請通訊監察門號之內容，可知就本件被告之犯罪事實因涉嫌對象及觸犯法條不同，顯非原聲請通訊監察之範圍，自屬另案監聽。檢察官就本件被告此部分涉嫌犯罪之事實，未及時另案陳報並附卷，依上揭規定及說明，自不得作為證據。又受通訊監察人於通訊監察開始時即為隱私權受侵害之對象，而與通訊監察之內容無關，檢方上訴意旨指摘雙方通訊內容僅與販賣毒品之判斷攸關，無涉私密云云，並不足採。又檢察官上訴另指摘被告販賣毒品犯行係嚴重危害社會治安之重罪，若逕認無證據能力排除，有輕重失衡之疑慮，惟上揭條文既已就證據能力為特別規定並課與檢察官一定之責任應就另案發現之可能犯罪事實補行陳報，而程序正當性為法治國之基本原則，本院自不能反於條文文義就另案之通訊監察錄音及譯文再次予以權衡。綜上，本件通訊監察錄音及譯文，無證據能力。檢察官上訴意旨，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官葉詠嫻提起上訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義