臺灣新北地方法院109年度訴字第1066號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1066號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

鄭坤盈

選任辯護人

劉家豪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第35146 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭坤盈明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒品，也是藥事法所規範的禁藥，依法不得轉讓、販賣，竟分別為下列行為：

（一）基於轉讓禁藥甲基安非他命的犯意，於民國109 年9 月20日，在新北市○○區○○街0 段00巷0 號5 樓，轉讓0.8公克甲基安非他命給饒德沐施用。

（二）意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命的犯意，使用所有門號0000000000號行動電話與林景輝、饒德沐、林正裕、童錦禎聯繫之後，於附表所示時間、地點，交付如附表所示數量甲基安非他命，並收取如附表所示價金與車馬費。

二、警方後來於109 年9 月21日12時20分持搜索票至鄭坤盈住處【新北市○○區○○街0 段00巷0 號5 樓】執行搜索，當場扣得手機1 支（含SIM卡1張）、磅秤1 個而查獲。

三、案經內政部警政署國道公路警察局報請臺灣新北地方檢察署

理由

壹、程序部分：

一、被告鄭坤盈與辯護人對於以下被告以外之人於審判外之陳述，於準備程序都表示沒有意見（本院卷第89頁），也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159 條之5 規定，應該都有證據能力。

二、被告與證人童錦禎間的通訊監察譯文雖然屬於「另案監聽」的通訊監察結果，但是經過本院權衡後仍應有證據能力：

（一）依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據，但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為該法第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限，通保法第18條之1 第1 項有明文規定。所謂「其他案件」，是指原本核准進行通訊監察的對象或涉嫌觸犯法條不同的情況。

（二）違反陳報規定所得另案監聽內容的證據能力，固然有實務判決認為應採取絕對排除的立場，也就是一旦違反規定，即不得充作本案認定犯罪事實的證據（無證據能力），如臺灣高等法院106 年度上訴字第3252號、107 年度上訴字第1492號、107 年度上訴字第3020號判決。然而，從法條文義可以知道，另案監聽所取得之內容有無證據能力，是採取「原則排除、例外容許」的立法體例，另考量上述立法模式，與刑事訴訟法第131 條第3 項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法模式相似，如果發生沒有陳報或陳報後經法院撤銷之情況，其所扣押之物得否為證據，仍容許法院在審判時進行權衡判斷，並非一概認為沒有證據能力。而「逕行搜索」相較於「另案監聽」更有受法院審查的急迫性，卻仍可適用刑事訴訟法第158 條之4 規定，權衡是否賦予扣押之物的證據能力，倘若採取上述絕對排除的見解，不免輕重失衡，也忽視偵查作為本身具有浮動性，偵查機關實在無法事先預測或控制監聽內容及可能擴及的範圍。

（三）再者，「另案監聽」的前提是存在合法的監聽行為（否則應依通保法第18條之1 第3 項規定不得採為證據，而且無例外），內容是偵查機關本來就可以聽取的，違反「7 日內陳報」的程序規定，並不會導致受監聽者或另案被告的隱私權侵害更擴大，法院可以發揮隱私權侵害防堵功能基本上是前階段的監聽票核發程序，因此本院認為偵查機關違背通保法第18條之1 第1 項，7 日內陳報的義務，並未實質侵害人民的隱私權，不必採取絕對排除證據能力的看法，故多數最高法院判決（如108 台上字第3714號、108年度台上字第3611號、109 年度台上字第61號）認為於此情形應容許法院適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡理論，以此判斷有無證據能力的見解應值得贊同。

（四）檢察官提出被告與證人童錦禎間的通訊監察譯文（偵卷第35頁），是本院以109 年聲監續字第225 號核發通訊監察書（本院卷第147 頁至第148 頁），對「童某」（即證人童錦禎）使用的門號0000000000號行動電話實施監聽所得證據，對於被告而言即屬「另案監聽」取得的通訊監察譯文。至於該通訊監察譯文是否曾經依照通保法第18條之1第1 項規定聲請認可的疑義，檢察官固然以本院109 年5月1 日認可通知書函覆本院，但是上面記載的通訊監察案號為「109 年聲監字第228 號」（本院卷第125 頁至第127 頁），與監聽證人童錦禎的依據顯然無關，應該可以認為該「另案監聽」的結果並未踐行聲請法院認可的程序。又因為實施監聽所取得監聽結果，性質上並非被告以外之人於審判外的陳述，並沒有傳聞法則的適用（最高法院106 年度台上字第1163號判決意旨參照），不會因為被告與辯護人不爭執證據能力，而理所當然地可以依照刑事訴訟法第159 條之5 的規定賦予該通訊監察譯文證據能力。

（五）由於上述通訊監察譯文是用以證明被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行的證據，屬於通保法第5 條第1 項所規定可以進行監聽的犯罪（即第1 款），執行機關並沒有利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告的必要，卷內也沒有任何事證顯示偵查機關有意利用他案合法監聽以達附帶監聽被告的目的，或是有故意不陳報法院審查之意圖。又這些通訊監察譯文是被告與證人童錦禎之間的祕密通話，侵害的時間不算是太長，而且內容僅與販賣毒品的不法行為有關，並沒有涉及被告其他私密性談話，情節並非嚴重，況且販賣毒品對於社會治安產生嚴重影響，甚至可能衍生許多其他的財產犯罪，對個人身心發展也有一定程度的影響。再從形式上觀察，偵查機關如果依照法定程序陳報法院審查認可，法院應該也沒有不予認可的理由。

（六）因此，被告與證人童錦禎間的通訊監察譯文固然屬於「另案監聽」所取得的監聽結果，執行機關也沒有於法定期限內向法院聲請認可，但是經過本院根據刑事訴訟法第158條之4 規定，權衡以上各種情況之後，認為仍然具有證據能力。

三、本案其他認定事實引用的非供述證據，並沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，取得的監聽譯文結果都是合法監聽（本院卷第129 頁至第142 頁），按照刑事訴訟法第158條之4 規定的反面解釋，應該也都有證據能力。

貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：

一、以上全部犯罪事實，被告已經於準備程序、審理時坦承不諱（本院卷第86頁至第88頁、第166 頁），並有下列補強證據可以佐證：

㈠證人林景輝、饒德沐、林正裕、童錦禎於警詢、偵查證述（偵卷第57頁至第62頁、第71頁至第78頁、第89頁至第94頁、第99頁至第103 頁、第183 頁至第187 頁、第191 頁至第195 頁、第199 頁至第203 頁、第243 頁至第245 頁）；

㈡通訊監察譯文4 份（偵卷第29頁至第35頁、第83頁至第86頁）；

㈢本院搜索票、自願受搜索同意書各1 份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案物照片共6 張（偵卷第111 頁至第125 頁）與扣案手機1 支、磅秤1 個；

㈣手機通訊錄畫面翻拍照片4 張與勘察採證同意書1 張（偵卷第21頁至第23頁、第135 頁）。

二、根據以上各項補強證據，足以認定被告具任意性自白與事實符合，應屬可信，因此本案事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。 叁、論罪科刑：

一、論罪法條：

（一）法律原則：

1.新舊法比較：被告行為後（附表編號1 、4 至6 、8 ），修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年7 月15日開始施行，該條項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較的結果，修正後規定比較不利於被告（提高有期徒刑、得併科罰金的上限），應依刑法第2 條第1 項前段的規定，適用修正前的規定。

2.甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定的第二級毒品，不得非法轉讓及持有，又第二級毒品甲基安非他命為安非他命類藥品，行政院衛生署（現改制為衛生福利部）已經公告為有效管理安非他命類藥品與其衍生物的鹽類、製劑，重申公告禁止使用，屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規定的「禁藥」，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項也有處罰明文，如果行為人明知為禁藥而轉讓給他人的話，轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪與藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，兩者為法條競合的關係，應依重法優於輕法、後法優於前法的法理，以藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法定刑較毒品危害防制條例所規定之轉讓第二級毒品罪為重）。

（二）因此，被告行為所構成的犯罪是藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪【犯罪事實一、（一）】、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪【附表編號1 、4 至6、8 】、毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪【附表編號2 、3 、7 】。被告販賣第二級毒品甲基安非他命之前所持有甲基安非他命的低度行為，應該被販賣的高度行為吸收，不用另外論罪。

（三）被告所犯轉讓禁藥罪、8 次販賣第二級毒品罪，時間、地點、對象與價格都可以明白區別，主觀上的犯罪決意並不相同，應該分別進行處罰。

二、應該根據累犯規定加重被告的處罰：

（一）被告有以下的前科紀錄（本院卷第19頁至第44頁）：1.因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第85號判決處有期徒刑7 月、6 月，並定應執行有期徒刑10月，後來臺灣高等法院以101 年度上訴字第922 號判決駁回上訴後確定，被告於102 年9 月24日入監執行，於103 年10月14日假釋出監，事後遭撤銷假釋，於105 年9 月21日入監執行殘刑2 月22日，並於105 年12月12日執行完畢。

2.因⑴施用第二級毒品案件，經本院以104 年度審易字第3397號判決處有期徒刑6 月（共4 罪）確定；⑵違反藥事法案件，經本院以104 年度審訴字第2202號判決處有期徒刑5 月確定；⑶施用第二級毒品案件，經本院以104 年度審易字第4723號判決處有期徒刑7 月確定，上述各罪又經本院以106 年度聲字第1387號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱甲案）。又因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度審易字第4235號判決處有期徒刑5 月確定後，與甲案接續執行，於105 年12月13日開始起算有期徒刑（被告原本即在監執行上述殘刑），於107 年11月26日因縮短刑期假釋出監，並於108 年2 月11日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。

（二）被告於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，而且上述前科也都是故意犯罪，並且多數與第二級毒品相關，可以認為被告漠視毒品所帶來對於自身以及社會的危害，更何況被告實際入監執行有期徒刑，刑期不是太短暫，保護管束期滿後才1 年便再犯與甲基安非他命有關的犯罪（附表編號8 ），被告顯然對於毒品、禁藥類型的犯罪具有特別惡性，刑罰感應力比較薄弱，本院按照司法院釋字第775 號解釋的意旨（即審酌前案的性質、有期徒刑執行完畢情形、再犯原因、前後犯罪的差異等因素）綜合考量上述各種情況之後，認為本案各罪有依據刑法第47條第1 項規定，論以累犯，加重最低本刑的必要。

（三）至於辯護人以被告前科為施用毒品犯罪，與本案轉讓、販賣毒品態樣不同，而主張不需要依照刑法第47條第1 項規定加重處罰，並無合理依據，也忽略了被告構成累犯的前科當中，其實存在「轉讓禁藥罪」的事實。

三、刑罰減輕事由的說明：

（一）不適用供出毒品來源的減刑規定：

1.毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，是指被告供出毒品來源有關資料（例如姓名、年籍、住居所、或其他特徵），使調查或偵查犯罪的公務員因而發動調查或是偵查而查獲，也就是兩者間必須具有先後而且相當的因果關係（最高法院109 年度台上字第4068號、第4269號判決意旨參照）。

2.被告固然於警詢、偵查提供毒品來源的情資，並具體指認特定人（偵卷第37頁至第43頁、第219 頁至第221 頁），但是被告於109 年4 月12日至13日、109 年7 月15日透過電話向那個人購買毒品的事實，早就因為檢警合法監聽被告使用的手機號碼而被掌握（本院卷第125 頁），在被告指證以前，已經可以藉由過濾監聽譯文、通聯記錄與調閱門號使用者資料等方式對犯罪嫌疑人進行偵查，並不是因為被告提供毒品來源的資訊，才能夠查獲特定對象，兩者之間並無因果關係，與毒品危害防制條例第17條第1 項的規定不符（此部分因涉及偵查不公開，未詳細記載被告供述內容）。

3.至於被告配合檢警查緝毒品犯罪的態度，則可以作為本案量刑的參考依據。

（二）僅有附表編號1 、8 販賣第二級毒品犯行能依「偵審自白」規定減輕處罰：

1.新舊法比較：被告行為後（附表編號1 、4 至6 、8 ），修正後毒品危害防制條例第17條第2 項於109 年7 月15日開始施行，該條項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較的結果，修正後規定比較不利於被告（要求「歷次審判」都必須自白，過去只須於審判中曾經自白即可減刑），附表編號1 、4 至6 、8 的販賣第二級毒品犯行，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前的規定，但是不論新法或舊法，都是以犯罪行為人於偵查中已經自白為必要條件。

2.有無營利的意圖，是販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪的主要分野，也是各犯罪有不同輕重刑罰的原因，自然是販賣毒品犯罪的重要構成要件事實，如果就販賣毒品罪的重要構成要件事實（即意圖營利）並未坦承，就無法認為已經就販賣毒品的犯罪自白，沒有毒品危害防制條例第17條第2 項規定的適用（最高法院106 年度台上字第581 號判決意旨參照）。

3.被告於偵查歷次供述內容的分析結果：

⑴被告已經於偵查（偵卷第233 頁）自白販賣甲基安非他命給林景輝（附表編號1 ）；另外於警詢承認於109 年3 月15日交付甲基安非他命給童錦禎，並收取8,000 元的事實（附表編號8 ），此部分警方以「販賣毒品」的前提向被告詢問，被告並沒有加以糾正、否認（偵卷第17頁），可以寬認被告具有自白犯罪的的意思。又被告於審理階段都自白販賣毒品給林景輝、童錦禎，因此可以依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕附表編號1 、8 販賣第二級毒品犯行的處罰。

⑵又其餘各次販賣第二級毒品犯行，被告的偵查供述前後並不一致，有時候辯稱沒有交付毒品，或是即便承認交付毒品、收取價金的事實，也辯稱雙方只是「合資關係」，甚至檢察官於偵查中向被告逐次確認犯罪事實，被告也是一一否認販賣的主觀意圖（偵卷第215 頁至第219 頁），無法認為被告有自白販賣毒品的意思，附表編號2 至7 的販賣第二級毒品犯行應無毒品危害防制條例第17條第2 項（或修正前）規定的適用。

⑶辯護人雖然主張被告於偵查中已經承認附表編號2 至7 交付毒品、收取價金的事實，即便被告曾經爭執是否成立販賣毒品罪，這部分屬於法院的法律評價，不影響「偵查自白」的效力。然而上述規定的立法目的在於鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並且希望能夠訴訟經濟、節約司法資源，不論是「販賣毒品」或是「合資購買毒品」，客觀上都有毒品、金錢交付，仍然應該進一步調查行為人主觀意思究竟為何，如果「合資抗辯」都可以當作已經自白販賣毒品罪，將會造成檢察官、法官疲於奔命地釐清犯罪事實，對於司法資源節省沒有任何幫助，也不符合該規定的立法緣由，因此辯護人上述主張無從採納。

（三）並無刑法第59條規定的適用：

1.犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條有明文規定，而所謂「顯可憫恕」，是指被告犯行有情輕法重的情況，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕的情形而言。

2.被告除了構成累犯的毒品相關前科以外，還有其他施用毒品的紀錄，甚至於94年就經法院裁定執行觀察勒戒與強制戒治（本院卷第44頁），可以知道被告多年來已經身受毒品沉癮的痛苦與困擾，卻仍然轉讓禁藥、販賣毒品給他人，助長藥物流通，危害他人身心健康與社會治安，衍伸的社會成本並非輕微。更何況被告之前已經有轉讓甲基安非他命的行為（本院卷第103 頁至第107 頁），經過法院判處罪刑之後，應該很清楚轉讓、販賣毒品是國家嚴厲禁止的行為（為了禁絕毒品的流通），卻還是沒有記取教訓，謹慎自己的行為，具有一定程度的主觀惡性。

3.整體觀察本案各次認定成立的轉讓禁藥、販賣第二級毒品罪，這些應該不是被告偶然的犯罪行為，被告於偵查中所謂「大家都是多年好友，如果不是他們一直拜託我，我也不會幫他們去買毒品」等語更不是什麼不得已的苦衷（偵卷第234 頁），再加上客觀上其實也沒有存在什麼特別的原因，本案販賣第二級毒品罪即便科處被告最低法定刑度（考慮累犯加重前為有期徒刑7 年或10年），也不足以引起一般人的同情，並沒有情輕法重的情況，無法適用刑法第59條規定減輕被告的處罰，辯護人此部分主張並無理由。

四、審酌被告漠視國家對於杜絕毒品、禁藥犯罪的禁令，明明知道毒品、禁藥對於身體健康的危害，卻仍然販賣或轉讓給他人，危害社會治安及全體國民的健康，甚至可能助長施用毒品、禁藥的歪風，實在應該加以譴責，幸好被告最終坦承所有犯行，對於司法資源有一定程度的節省，而且積極配合檢警查緝毒品上游，犯後態度良好，於法定刑度之內可以從輕量刑。另外考慮被告素行不是太好，於準備程序說自己國中畢業的智識程度，在市場販賣水果，收入約新臺幣（下同）6 萬元，獨居，平日需要幫忙照顧孫子的家庭經濟生活狀況，並以被告各次轉讓、販賣甲基安非他命的數量、獲得的利益與對象為基礎，量處如主文所示之刑。

五、定應執行刑的結果：

（一）被告於本案所受宣告超過有期徒刑6 月的部分（即附表所示各罪），應依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑（於有期徒刑10年3 月至59年9 月之間）。

（二）由於這些犯罪都是販賣第二級毒品甲基安非他命，行為態樣相仿，而且手段、動機都有類似性，具有反覆、繼續的性質，責任的非難重複性較高，應該酌定比較低的應執行刑，避免過度執行刑罰。本院綜合評價各次販賣毒品罪的行為時間、對象，被告總共販賣給4 個不同的人（其中4次為同一人），並且集中於109 年6 月、7 月（另外一次為109 年3 月），獲得的利益一共是2 萬3,100 元（販賣價金共2 萬元、車馬費共3,100 元），一併考量刑罰邊際效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增的因素之後，被告應執行有期徒刑11年最適當。

肆、沒收的說明：

一、扣案手機1 支（含SIM卡1張）、磅秤1 個均沒收：

（一）犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。

（二）扣案手機的門號為0000000000號，也就是被告用來與附表所示之人聯絡的電話號碼，並經過檢警合法實施監聽，又被告於準備程序供稱：被扣押的磅秤是我拿來秤重毒品，確認上游給我的重量是否正確，也有拿這個磅秤來確認要販賣毒品的數量等語（本院卷第88頁），可以認為扣案手機1 支（（含SIM 卡1 張）、磅秤1 個為被告所有，而且屬於販賣第二級毒品的工具，應該依據毒品危害防制條例第19條第1 項的規定，宣告沒收。

（三）因為被告另於準備程序供稱：109 年9 月20日饒德沐只有打電話問我在不在家，電話裡面沒有講到毒品的事情，他到我家之後才決定要施用毒品的等語（本院卷第86頁），那麼也就不能認為扣案手機與被告轉讓禁藥的行為有關，無法以該物為轉讓禁藥的犯罪工具進行沒收宣告。

二、未扣案犯罪所得2 萬3,100 元應沒收：被告於本案取得的販賣價金2 萬元、車馬費3,100 元（本院卷第52頁）都是犯罪所得（總和為2 萬3,100 元），而且沒有扣案，按照刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項的規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至於其餘扣案物（甲基安非他命、吸食器、分裝夾鏈袋）則為被告施用剩下的毒品，或是被告用來施用毒品的工具（偵卷第8 頁；本院卷第88頁），與被告轉讓禁藥、販賣第二級毒品的行為沒有關係，無法在本案宣告沒收銷燬或是沒收，應由檢察官另外為合法的處理。

四、在判決主文中諭知沒收，不需要在各罪項下分別宣告沒收，可以另外立一項主文，合併進行沒收宣告，除了可以使判決主文更簡明易懂以外，也能夠增進人民對於司法的瞭解與信賴（最高法院106 年度台上字第386 號判決意旨參照）。因此，本院將應該沒收的物品、犯罪所得合併宣告於另外一個獨立的主文項，除了有利於執行以外，也符合沒收制度的本質。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官曾信傑到庭執行職務。