臺灣新北地方法院109年度訴字第816號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第816號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林献桐

選任辯護人

劉千綺律師（財團法人法律扶助基金會）

被告

董文義

選任辯護人

葛睿驎律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第7888號、第20766 號、109 年度毒偵字第2579號），及移送併辦（109 年度偵字第25559 號、第34456 號、第35429 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林献桐、董文義都明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的犯意，先後於附表一、二所示時間、地點，販售附表

一、二所示數量毒品給附表一、二所示之人，並收取如附表

一、二所示價金。

二、林献桐也明知甲基安非他命是藥事法規範的禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命的犯意，於民國109 年4 月30日12時56分，在新北市○○區○○路O 段OOO 號住處，轉讓不詳數量甲基安非他命給李思賢施用。

三、警方後來分別於附表三所示時間，持搜索票至附表三所示地點執行搜索，當場扣得附表三所示之物而查獲。

四、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦後起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分：

一、被告林献桐、董文義與辯護人對於以下被告以外之人於審判外之陳述，於準備程序都同意有證據能力（本院卷第250 頁至第261 頁、第283 頁至第293 頁），也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159 條之5 規定，應該都有證據能力。

二、被告林献桐與被告董文義之間的通訊監察譯文，對於被告林献桐而言，雖然屬於「另案監聽」的通訊監察結果，但是經過本院權衡後仍應有證據能力：

（一）依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據，但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為該法第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限，通保法第18條之1 第1 項有明文規定。所謂「其他案件」，是指原本核准進行通訊監察的對象或涉嫌觸犯法條不同的情況。

（二）違反陳報規定所得另案監聽內容的證據能力，固然有實務判決認為應採取絕對排除的立場，也就是一旦違反規定，即不得充作本案認定犯罪事實的證據（無證據能力），如臺灣高等法院106 年度上訴字第3252號、107 年度上訴字第1492號、107 年度上訴字第3020號判決。然而，從法條文義可以知道，另案監聽所取得之內容有無證據能力，是採取「原則排除、例外容許」的立法體例，另考量上述立法模式，與刑事訴訟法第131 條第3 項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法模式相似，如果發生沒有陳報或陳報後經法院撤銷之情況，其所扣押之物得否為證據，仍容許法院在審判時進行權衡判斷，並非一概認為沒有證據能力。而「逕行搜索」相較於「另案監聽」更有受法院審查的急迫性，卻仍可適用刑事訴訟法第158 條之4 規定，權衡是否賦予扣押之物的證據能力，倘若採取上述絕對排除的見解，不免輕重失衡，也忽視偵查作為本身具有浮動性，偵查機關實在無法事先預測或控制監聽內容及可能擴及的範圍。

（三）再者，「另案監聽」的前提是存在合法的監聽行為（否則應依通保法第18條之1 第3 項規定不得採為證據，而且無例外），內容是偵查機關本來就可以聽取的，違反「7 日內陳報」的程序規定，並不會導致受監聽者或另案被告的隱私權侵害更擴大，法院可以發揮隱私權侵害防堵功能基本上是前階段的監聽票核發程序，因此本院認為偵查機關違背通保法第18條之1 第1 項，7 日內陳報的義務，並未實質侵害人民的隱私權，不必採取絕對排除證據能力的看法，故多數最高法院判決（如108 台上字第3714號、108年度台上字第3611號、109 年度台上字第61號）認為於此情形應容許法院適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡理論，以此判斷有無證據能力的見解應值得贊同。

（四）檢察官提出被告林献桐與被告董文義之間的通訊監察譯文（偵20766 卷第125 頁），是本院以108 年聲監字第938號、108 年聲監續字第1241號核發通訊監察書（本院卷第159 頁至第162 頁），對被告董文義使用的門號0975740977號行動電話實施監聽所得證據，對於被告林献桐而言即屬「另案監聽」取得的通訊監察譯文。又卷內現存資料並沒有偵查機關根據通保法第18條之1 第1 項規定，向法院聲請認可的證據，以及因為實施監聽所取得監聽結果，性質上並非被告以外之人於審判外的陳述，並沒有傳聞法則的適用（最高法院106 年度台上字第1163號判決意旨參照），不會因為被告林献桐與辯護人不爭執證據能力，而理所當然地可以依照刑事訴訟法第159 條之5 的規定賦予該通訊監察譯文證據能力。

（五）由於上述通訊監察譯文是用以證明被告林献桐販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行的證據，屬於通保法第5 條第1 項所規定可以進行監聽的犯罪（即第1款），執行機關並沒有利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告林献桐的必要，卷內也沒有任何事證顯示偵查機關有意利用他案合法監聽以達附帶監聽被告林献桐的目的，或是有故意不陳報法院審查之意圖。又這些通訊監察譯文是被告林献桐與被告董文義之間的祕密通話，侵害的時間不算是太長，而且內容僅與販賣毒品的不法行為有關，並沒有涉及被告林献桐其他私密性談話，情節並非嚴重，況且販賣毒品對於社會治安產生嚴重影響，甚至可能衍生許多其他的財產犯罪，對個人身心發展也有一定程度的影響。再從形式上觀察，偵查機關如果依照法定程序陳報法院審查認可，法院應該也沒有不予認可的理由。

（六）因此，被告林献桐與被告董文義之間的通訊監察譯文，對於被告林献桐而言，固然屬於「另案監聽」所取得的監聽結果，執行機關也沒有於法定期限內向法院聲請認可，但是經過本院根據刑事訴訟法第158 條之4 規定，權衡以上各種情況之後，認為仍然具有證據能力。

三、本案其他認定事實引用的非供述證據，並沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，取得的監聽譯文結果都是合法監聽（本院卷第159 頁至第172 頁），按照刑事訴訟法第158條之4 規定的反面解釋，應該也都有證據能力。

貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：

一、被告林献桐的全部犯罪事實，被告林献桐已經於警詢、偵查、準備程序與審理時坦承不諱（偵20766 卷第7 頁至第20頁、第209 頁至第214 頁、第219 頁至第222 頁、第283 頁至第284 頁；本院卷第280 頁至第281 頁、第371 頁），並有下列補強證據可以佐證：

㈠證人即被告董文義於警詢、偵查證述（偵20766 卷第117 頁至第118 頁、第133 至第134 頁）；

㈡證人李凌風於警詢、偵查證述（偵20766 卷第231 頁至第234 頁、第263 頁至第265 頁）；

㈢證人官宜宏於警詢、偵查證述（偵20766 卷第55頁至第61頁、第201 頁至第204 頁）；

㈣證人李思賢於警詢、偵查證述（偵20766 卷第41頁至第46頁、第195 頁至第197 頁）；

㈤通訊監察譯文表（偵20766 卷第51頁、第125 頁、第239 頁）、通訊監察書4 份（本院卷第165 頁至第172 頁）、通聯調閱查詢單2 份、雙向通聯紀錄、上網歷程（偵20766 卷第179 頁至第183 頁、第241 頁至第247 頁）；

㈥Google街景圖3 張、LINE對話紀錄1 份（偵20766 卷第53頁至第54頁、第129 頁、第243 頁）。

二、被告董文義的全部犯罪事實，被告董文義已經於警詢、偵查、準備程序與審理時坦承不諱（偵7888卷第7 頁至第28頁、第233 頁至第245 頁、第251 頁至第254 頁；本院卷第246頁至第248 頁、第371 頁），並有下列補強證據可以佐證：

㈠證人陳柏音於警詢、偵查證述（偵7888卷第85頁至第91頁、第203 頁至第207 頁）；

㈡證人簡國強於警詢、偵查證述（偵7888卷第第109 頁至第116 頁、第211 頁至第217 頁）；

㈢證人吳明輝於警詢、偵查證述（偵7888卷第143 頁至第150頁、第221 頁至第227 頁）；

㈣證人鄧文隆於警詢、偵查證述（偵7888卷第257 頁至第262頁、第291 頁至第292 頁）；

㈤通訊監察譯文表（偵7888卷第105 頁至第106 頁、第131 頁至第132 頁、第155 頁至第159 頁、第263 頁至第264 頁）、通訊監察書2 份（本院卷第159 頁至第162 頁）；

㈥車輛詳細資料報表2 份（偵7888卷第153 頁、第167 頁）。

三、根據各項補強證據，足以認定被告林献桐、董文義具任意性自白與事實符合，應屬可信，因此本案事證明確，被告林献桐、董文義犯行可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。

叁、論罪科刑：

一、論罪法條：

（一）法律原則：

1.新舊法比較：被告林献桐、董文義行為後，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項於109 年7 月15日開始施行，這2 項條文的新舊規定如附表四所示，經比較的結果，修正後規定比較不利於被告林献桐、董文義（提高有期徒刑、得併科罰金的上限），應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前的規定。

2.甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定的第二級毒品，不得非法轉讓及持有，又第二級毒品甲基安非他命為安非他命類藥品，行政院衛生署（現改制為衛生福利部）已經公告為有效管理安非他命類藥品與其衍生物的鹽類、製劑，重申公告禁止使用，屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規定的「禁藥」，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項也有處罰明文，如果行為人明知為禁藥而轉讓給他人的話，轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪與藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，兩者為法條競合的關係，應依重法優於輕法、後法優於前法的法理，以藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法定刑較毒品危害防制條例所規定的轉讓第二級毒品罪為重）。

（二）因此，被告林献桐行為所構成的犯罪是藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪【犯罪事實二】、修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪【附表一編號1 至3 、5】、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪【附表一編號1 、4 】。而被告董文義行為所構成的犯罪則是修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪【附表二編號1 至3 、8 】、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪【附表一編號4 至7 、9 至12】。

（三）被告林献桐、董文義販賣海洛因、甲基安非他命之前所持有海洛因、甲基安非他命的低度行為，應該被販賣的高度行為吸收，不用另外論罪。

（四）又被告林献桐於相同時間、地點販賣海洛因、甲基安非他命給被告董文義【附表一編號1 】，而且被告林献桐也說他們一次講好要交易海洛因、甲基安非他命（本院卷第280 頁），可以認為這是被告林献桐基於一個犯罪決意所進行的販賣毒品行為，應該以「一行為」進行評價，並因為觸犯了數罪名，依據刑法第55條前段規定，以法定刑比較重的販賣第一級毒品罪處斷。

（五）被告林献桐、董文義所犯轉讓禁藥罪、各次販賣第一級毒品罪與第二級毒品罪，時間、地點、對象與價格都可以明白區別，主觀上的犯罪決意並不相同，應該分別進行處罰。

二、應該根據累犯規定加重被告林献桐、董文義的處罰：

（一）被告林献桐有以下的前科紀錄（本院卷第19頁至第77頁）：

1.因⑴施用第一級毒品案件，經本院以104 年度審訴字第855 號判決處有期徒刑9 月確定；⑵違反毒品危害防制條例等案件，經本院以104 年度審訴字第1263號判決處有期徒刑9 月、7 月確定。以上各罪又經本院以105 年度聲字第2172號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定【下稱A 案】。

2.因持有第一級毒品、施用第二級毒品案件，經本院以104年度審訴字第1573號判決分別處有期徒刑1 年1 月、7 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定【下稱B 案】。

3.被告林献桐於105 年4 月25日入監接續執行A 、B 案，指揮書執畢日期分別為107 年2 月24日、108 年6 月24日，並於107 年7 月23日因縮短刑期假釋出監。該假釋事後雖然被撤銷，但是A 、B 案本來就是可以各別獨立執行的刑罰，被告林献桐假釋的時候，A 案已經執行期滿，假釋範圍應該只有侷限於B 案殘餘的刑期，並不會影響A 案已經執行完畢的效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議意旨參照）。

（二）被告董文義有以下的前科紀錄（本院卷第79頁至第108 頁）：

1.因⑴連續施用第一級毒品經本院以95年度訴字第757 號判決處有期徒刑1 年6 月，被告上訴後，臺灣高等法院以95年度上訴字第2258號判決駁回上訴確定；⑵施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第3334號判決分別處有期徒刑10月、6 月確定。上述各罪經高等法院以96年度聲減字第1968號裁定減刑後，定應執行有期徒刑1 年3月確定【下稱C 案】。

2.因⑴竊盜案件，經本院以94年度簡字第4257號判決處有期徒刑4 月，被告上訴後，本院以95年度簡上字第266 號判決駁回上訴確定，再經高等法院以96年度聲減字第1968號裁定減刑為有期徒刑2 月確定。⑵連續販賣第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第2992號判決處有期徒刑8 年，並經臺灣高等法院、最高法院駁回被告上訴確定；⑶轉讓第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第450 號處有期徒刑1 年8 月確定。上述各罪經本院以97年聲字4492號裁定應執行有期徒刑9年8月確定【下稱D 案】。

3.被告董文義於95年9 月12入監接續執行C 、D 案，於103年12月19日因縮短刑期假釋出監，並於106 年3 月8 日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。

（三）被告林献桐、董文義於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，上述前科也都是故意犯罪，並且多數與毒品相關，可以認為被告林献桐、董文義漠視毒品、禁藥所帶來對於自身以及社會的危害，更何況被告林献桐、董文義都實際入監執行有期徒刑，刑期不是太短暫，顯然對於毒品、禁藥類型的犯罪具有特別惡性，刑罰感應力比較薄弱，本院按照司法院釋字第775 號解釋的意旨（即審酌前案的性質、有期徒刑執行完畢情形、再犯原因、前後犯罪的差異等因素）綜合考量上述各種情況之後，認為本案被告林献桐、董文義所犯各罪，除了販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重以外（刑法第64條第1 項、第65條第1 項），其餘都有依據刑法第47條第1 項規定，論以累犯，加重最低本刑的必要。

（四）至於被董文義的辯護人以被告董文義已經長久沒有接觸毒品為理由，而主張不需要依照刑法第47條第1 項規定加重處罰，並無合理依據，因為被告董文義8 年多來都在監獄度過，這段時間本來就不可能有機會接觸毒品，被告董文義卻在假釋付保護管束期滿後不到3 年的時間再一次觸犯販賣毒品的犯罪，確實可以認為被告董文義具有一定程度的主觀惡性。

三、刑罰減輕事由的說明：

（一）除了轉讓禁藥部分以外，本案每一次販賣第一級、第二級毒品犯行可以根據「偵審自白」規定減輕處罰：

1.被告林献桐、董文義行為之後，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項於109 年7 月15日開始施行，該條項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較的結果，修正後規定比較不利於被告林献桐、董文義（要求「歷次審判」都必須自白，過去只須於審判中曾經自白即可減刑），應依刑法第2 條第1 項前段的規定，適用修正前的規定。因為被告林献桐、董文義於偵查、審理階段都自白販賣第一級、第二級毒品罪，應該按照修正前毒品危害防制條例第17條第2 項的規定，減輕被告林献桐、董文義這部分犯行的處罰（並依刑法第71條第1 項規定，先加重之後再減輕）。

2.至於被告林献桐固然於偵查、審理階段都自白轉讓禁藥甲基安非他命給證人李思賢施用的行為，可是該行為既然已經優先適用法定刑比較重的藥事法第83條第1 項規定論罪，基於「不得割裂適用」的法律原則，也就不能夠再適用不同的法律的減刑規定（即毒品危害防制條例第17條第2項）（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），被告林献桐的辯護人主張轉讓禁藥的行為也可以依據毒品危害防制條例第17條第2 項減輕刑罰，並沒有理由。

（二）被告林献桐、董文義都無法因為供出毒品來源，而減輕刑罰（毒品危害防制條例第17條第1 項）：

1.毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，主要是指本案犯行的毒品從何而來的情況，必須與事後查獲的其他正犯或共犯間具備關聯性，而且具有前後手、上下游以及相當因果關係，才能說是符合這樣的規定（最高法院109 年台上字第3861號、第4499號、第4760號判決意旨參照）。

2.被告林献桐固然於警詢、偵查提供毒品來源的情資，並具體指認「陳柏諭」（偵20766 號卷第9 頁至第10頁、第213 頁），經過新北市政府警察局三峽分局偵查之後，將「陳柏諭」以涉犯販賣第二級毒品罪嫌報告桃園地方檢察署

細審查被告林献桐供述與移送書內容之後，確認「陳柏諭」販賣第二級毒品給被告林献桐時間為109 年6 月1 日，其實與被告林献桐於本案所犯販賣第二級毒品罪的甲基安非他命來源無關（因為販賣日期都在109 年6 月1 日之前），反而與被告林献桐109 年6 月9 日被搜索時當場扣得的甲基安非他命比較具有關聯性，應該無法因為「陳柏諭」被查獲的事實，而援引毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕被告林献桐的處罰。

3.又被告董文義於警詢、偵查具體供稱毒品上游為「陳右愉」（偵7888號卷第27頁至第28頁、第243 頁），可是因為沒有其他詳細資料可以調閱，所以無法進行後續的追查，有新北市政府警察局三峽分局、新北地方檢察署函文各1份在卷可佐（本院卷第157 頁、第179 頁），被告董文義的販賣毒品犯行自然也是無法依據毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕處罰。

（三）被告林献桐、董文義並沒有刑法第59條規定的適用：1.犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條有明文規定，而所謂「顯可憫恕」，是指被告犯行有情輕法重的情況，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕的情形而言。

2.被告林献桐、董文義除了構成累犯的毒品相關前科以外，還有其他施用毒品的紀錄，甚至都於92年就第2 次被法院裁定執行觀察勒戒與強制戒治完畢（本院卷第76頁至第77頁、第107 頁至第108 頁），可以知道被告林献桐、董文義多年來已經身受毒品沉癮的痛苦與困擾，卻仍然轉讓禁藥、販賣毒品給他人，助長藥物流通，危害他人身心健康與社會治安，衍伸的社會成本並非輕微。再整體觀察本案各次認定成立的轉讓禁藥、販賣第一級、第二級毒品罪，這些應該不是被告林献桐、董文義偶然的犯罪行為。

3.更何況被告董文義曾有販賣第一級毒品海洛因的行為，該案承審法官已經引用刑法第59條規定減輕被告董文義的刑罰（本院卷第338 頁），被告董文義經過法院判處罪刑以及執行完畢之後，應該很清楚轉讓、販賣毒品是國家嚴厲禁止的行為（為了禁絕毒品的流通），卻還是沒有記取教訓，謹慎自己的行為，主觀惡性並非輕微，也不宜再次輕縱。至於被告林献桐於審理中所謂「他們都是因為毒癮發作來找我，我看了不忍心才給他們毒品」等語更不是什麼不得已的苦衷（本院卷第373 頁）。

4.由於客觀上其實並不存在特別值得憫恕的原因，適用「偵審自白」的減刑規定之後，本案即便科處被告林献桐、董文義最低法定刑度【考慮累犯加重前為有期徒刑15年（販賣第一級毒品罪）、3 年6 月（販賣第二級毒品罪）、2月（轉讓禁藥罪）】，也不足以引起一般人的同情，並沒有情輕法重的情況，無法適用刑法第59條規定減輕被告林献桐、董文義的處罰，他們辯護人的此部分主張並無理由。

四、審酌被告林献桐、董文義漠視國家對於杜絕毒品、禁藥犯罪的禁令，明明知道毒品、禁藥對於身體健康的危害，卻仍然販賣或轉讓給他人，危害社會治安及全體國民的健康，甚至可能助長施用毒品、禁藥的歪風，實在應該加以譴責，幸好被告林献桐、董文義於偵查、審理坦承所有犯行，對於司法資源有一定程度的節省，而且配合檢警查緝、指認毒品上游，犯後態度良好，於法定刑度之內可以從輕量刑。另外考慮被告林献桐、董文義的素行都不是太好，被告林献桐於準備程序說自己國中肄業的智識程度，入監前無業，以車禍賠償金為經濟來源，獨居，女兒就讀國三並由前妻撫養的家庭經濟生活狀況，被告董文義則於準備程序說自己國小畢業的智識程度，入監前獨居，以遊樂區維修包商為業，月收入約新臺幣（下同）5 萬元的家庭經濟生活狀況，並以被告林献桐、董文義各次轉讓、販賣毒品（或禁藥）的數量、種類、獲得的利益與對象為基礎，量處如主文所示之刑。

五、定應執行刑的結果：

（一）被告林献桐於本案所受宣告超過有期徒刑6 月的部分（即附表一所示各罪），以及被告董文義於本案所犯各罪（即附表二所示各罪），都應依刑法第51條第5 款規定，定應執行刑（分別於有期徒刑15年2 月至64年1 月之間、有期徒刑15年1 月至89年4 月之間）。

（二）由於這些犯罪都是販賣毒品罪，行為態樣相仿（只有毒品種類的差異），而且手段、動機都有類似性，具有反覆、繼續的性質，責任的非難重複性較高，應該酌定比較低的應執行刑，避免過度執行刑罰。本院綜合評價被告林献桐、董文義各次販賣毒品罪的行為時間、對象，被告林献桐總共販賣給3 個不同的人（毒品種類為2 種），實際獲得價金一共是7,500 元，被告董文義則總共販賣給4 個不同的人（毒品種類為2 種），其中11次的時間集中在1 個月以內，實際獲得價金一共是1 萬6,000 元，一併考量刑罰邊際效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增的因素之後，被告林献桐、董文義應分別執行有期徒刑15年6 月、16年最適當。

六、移送併辦的犯罪事實（109 年度偵字第25559 號、第34456號、第35429 號）與本案起訴的犯罪事實為同一事實【109年度偵字第25559 號即是被告董文義所犯如附表二所示各罪（本院卷第139 頁至第143 頁）；109 年度偵字第34456 號、第35429 號即是被告林献桐所犯轉讓禁藥罪與如附表一所示各罪（本院卷第313 頁至第316 頁、第319 頁至第323 頁）】，法院自然應該一併進行審理。

肆、被告董文義施用第一級、第二級毒品罪嫌部分應為公訴不受理：

一、檢察官另外起訴的主要內容為：

（一）被告董文義基於施用第一級、第二級毒品的犯意，於109年3 月11日上午9 時，在新北市○○區○○路OO巷O 號居所，先以捲煙方式施用第一級毒品海洛因之後，再以燒烤玻璃球吸食煙氣方式，施用第二級毒品甲基安非他命。

（二）因此認為被告董文義涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項第2 項施用第一級、第二級毒品罪嫌。

二、檢察官應以修正後毒品危害防制條例規定（第20條第3 項、第23條第2 項）進行處理：被告董文義行為之後，修正後毒品危害防制條例第20條第3項【依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。】、第23條第2 項【觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。】已經於109 年7 月15日施行，由於本案繫屬日為109 年8 月5 日（本院卷第7 頁），依毒品危害防制條例第35條之1 第1 款規定，新法施行後的偵查中案件，檢察官即應該按照修正後規定處理。

三、諭知公訴不受理的法律原則：

（一）基於罪刑法定的明確性原則、法文的文義解釋，以及觀察勒戒等治療處置，主要是結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域的專業人員參與的保安處分措施，目的除了戒除施用毒品者身癮、心癮的措施以外，也企圖重新塑造生活紀律，改變病態行為，與刑罰的執行並不相同，無法透過刑罰補充或替代觀察勒戒的處置，因此如果距離最近一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已經超過3 年的話，即便中間曾有判刑、執行的紀錄，這究竟與已經接受觀察勒戒、強制戒治的完整治療療程不同，仍應該有再一次觀察勒戒的機會，才屬適法。至於最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議內容，則是因為法律已經進行修正，而且與法條文意、立法意旨違背，無法繼續適用（最高法院109 年度台上字第3098號、第3131號、第3135號、第3240號、第3260號判決意旨參照）。

（二）案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款有明文規定。又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而直接起訴，這樣的起訴程序違背法律規定，自然應該諭知不受理之判決。

四、結論：

（一）被告董文義之前因為施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2319號裁定令入勒戒處所進行強制戒治（第2 次強制戒治），並於92年7 月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證（本院卷第79頁至第108 頁）。被告董文義本次涉犯施用第一級、第二級毒品罪嫌既然已經距離前次強制戒治執行完畢後超過3 年，按照修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項規定，檢察官應該先將被告送往勒戒處所進行觀察、勒戒，不可以直接起訴。

（二）因此，檢察官針對被告董文義施用第一級、第二級毒品犯嫌提起公訴，與法定的追訴要件不符合，這樣的起訴程序違背法律規定，應諭知不受理之判決。

伍、沒收的說明：

一、附表三編號6、7、10所示之物均沒收：

（一）犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。

（二）被告林献桐於準備程序供稱：我是用IPHONE手機裝OOOOOOOOOO號門號的SIM 卡，李思賢到我家之後，我才給他毒品施用，之前在電話裡面沒有說好等語（本院卷第286 頁），並參考通訊監察譯文表之後，可以認為附表三編號10的手機為被告林献桐所有，而且屬於附表一所示各販賣毒品罪的工具，應該依據毒品危害防制條例第19條第1 項的規定，宣告沒收。至於被告林献桐的轉讓禁藥犯行，則與扣案手機無關，無法以該物為轉讓禁藥的犯罪工具進行沒收宣告。

（三）被告董文義於審理供稱：OOOOOOOOOO號門號是搭配白色ASUS手機使用，OOOOOOOOOO號門號則是搭配SAMSUNG 手機使用等語（本院卷第370 頁），再參考卷內通訊監察譯文表以後，可以認為附表三編號6 、7 的手機都是被告董文義所有，而且被告董文義於108 年11月13日、14日（即附表二編號4 、5 ）使用SAMSUNG 手機（即附表三編號6 ）與證人簡國強聯絡，附表二其餘各次販賣毒品犯行則是使用ASUS手機（即附表三編號7 ）進行聯繫，這2 支手機都屬於被告董文義販賣毒品的工具，應該依據毒品危害防制條例第19條第1 項的規定，宣告沒收。

二、未扣案被告林献桐犯罪所得7,500元、董文義犯罪所得1 萬6,000 元均沒收：

（一）被告林献桐、董文義於本案實際取得的販賣價金分別為7,500 元、1 萬6,000 元，而且都沒有扣案，按照刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項的規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）而證人官宜宏、鄧文隆賒帳的部分並沒有證據證明被告林献桐、董文義還能夠持續向他們主張、追索剩餘的販賣價金，應該認為權利已經不存在，也就不需要針對這部分進行沒收宣告。

三、其他扣案物的處理說明：

（一）由於「沒收」並非只有從刑的性質，而是具有獨立的法律效果，不一定要判決被告有罪，才可以進行關於沒收的宣告（此部分有刑法第40條第2 項、第3 項的規定可以參考），縱使本院對於被告董文義涉犯施用第一級、第二級毒品罪嫌部分諭知公訴不受理，相關物品（即附表三編號1至4 ）本來應該可以在本案中一併進行處理，但是考量該物品為證明被告董文義施用毒品的重要證物，後續可能存在觀察、勒戒的聲請程序，不適宜由本院宣告沒收。

（二）至於附表三編號5 、8 、9 、11至16所示之物則都與被告林献桐、董文義的本案犯行沒有關係，此部分應由檢察官另外為合法的處理。

四、在判決主文中諭知沒收，不需要在各罪項下分別宣告沒收，可以另外立一項主文，合併進行沒收宣告，除了可以使判決主文更簡明易懂以外，也能夠增進人民對於司法的瞭解與信賴（最高法院106 年度台上字第386 號判決意旨參照）。因此，本院將應該沒收的物品、犯罪所得合併宣告於另外一個獨立的主文項，除了有利於執行以外，也符合沒收制度的本質。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳香君提起公訴及移送併辦，檢察官曾信傑到庭執行職務。