臺灣高等法院95年度上訴字第2258號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2258號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95訴字第757號，中華民國94年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第 117號、第146號、第517號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2319號裁定令入戒治處所施以強制戒治 1年，於民國（下同）92年 7月19日強制戒治執行完畢；又因施用毒品案件，經同院於92年 2月21日以91年度訴字第1569號判處應執行有期徒刑8月確定，自92年7月20日執行，甫於93年 3月12日縮刑期滿執行完畢釋放。惟甲○○猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後 5年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年9月1日起至同年12月20日晚間10時許，連續在其臺北縣三峽鎮有木里有木163 號住處、臺北縣鶯歌鎮或其座車等處所，以香菸沾海洛因點火吸食，或將安非他命置放於吸食器內施用，或將海洛因及安非他命一同置於吸食器施用等方式，分別或同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次。嗣先後於附表所示之時、地，為警查獲，並扣得如附表扣押物品欄所示之第一級毒品海洛因共6包（合計淨重共1.44公克）。

二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，而其於94年 9月20日、94年12月21日經警二度查獲採集其尿液送驗，均呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年10月7日CH/2005/91082號、95年2月3日 CH/2006/10727號濫用藥物尿液檢驗報告各 1紙存卷足佐；於94年11月26日經警查獲採集其尿液送驗，則呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年12月19日 CH/2005/C0108號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可參。又扣案如附表所示之白色粉末6包經檢驗後，確呈嗎啡、海洛因反應，亦有臺北縣政府警察局三峽分局三峽派出所扣押物品目錄表 2紙、臺北縣政府警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例三峽分局毒品初步檢驗報告書 2紙、法務部調查局鑑定通知書 1紙在卷可考，足認被告前揭施用毒品之自白與事實相符，堪予採信。另被告前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2319號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年7月19日強制戒治執行完畢，嗣因接續執行另案有期徒刑，於93年 3月12日縮刑期滿執行完畢釋放，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後， 5年內再犯本件施用毒品之罪，符合追訴條件。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至公訴意旨認為被告係分別施用海洛因、安非他命，惟被告於原審審理時堅稱係將海洛因及安非他命一同置於吸食器施用，而衡酌被告所陳對上開兩種毒品均以高熱燒烤製造煙霧而吸食之，且上開鑑定報告亦認定被告身上同時殘留安非他命及海洛因兩種毒品反應，是被告所辯一同置於吸食器施用，並無違於事證、常情。此外，公訴意旨復未舉出積極證據足資證明被告所辯不實，故仍堪信實，附此敘明。

二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯皆係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告曾將海洛因及安非他命一同置於吸食器施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，尚有誤會。被告自94年9月1日起至同年12月20日晚間10時許連續施用第一級、第二級毒品犯行，除起訴書所指被告於94年 9月20日上午至同年12月某日止以外部分，均未據起訴，然此部分與前經起訴並論罪部分具有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。再者，被告前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於92年 2月21日以91年度訴字第1569號判處應執行有期徒刑 8月確定，於93年 3月12日縮刑期滿執行完畢，有前揭本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞予加重其刑。又查被告行為後，刑法於94年1月7日修正公布，95年7月1日施行，而本件涉及連續犯、累犯之修正：⑴刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 2條第 1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。

⑵被告前有上開論罪科刑及執行情形，茲其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第 1項前段，刑法第11條、第56條（修正前）、第55條（修正前）、第47條（修正前）等規定，並審酌被告前有毒品、竊盜等多項前科，素行不佳，前已多次因施用毒品案件，經執行觀察勒戒、強制戒治處分，且經起訴判刑（被告再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於94年 7月28日以93年訴字2267號判處有刑徒刑11月確定，此部分不構成累犯，現正執行中），有本院被告前案紀錄表在卷足徵，對於毒品危害，應已明知，猶未能戒除毒癮，為規避查緝，竟於本案第一次經警查獲時，鋌而走險，將持有之毒品吞嚥下肚，經警送醫急救，有長庚紀念醫院診斷證明書在卷可佐，嗣後經警數次查獲移送法辦，猶持續施用，其屢犯不改，持續施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，竟又自稱覺得味道不一樣、好玩，且省麻煩（見原審95年4 月17日審判筆錄），而同時施用作用相反，分屬神經抑制劑、興奮劑之海洛因、安非他命，益見其毒癮既深且重，已難自拔，前揭保安處分，刑之宣告及執行，尚未能收禁絕矯正之效，而其施用毒品危害施用者之神經中樞，不僅對施用者之健康產生不良之影響，對於社會秩序亦造成一定之隱憂，再不容輕縱，兼衡其經查獲後，自知事證明確，未多為無謂辯解而坦認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑 1年 6月，以示懲儆。復說明扣案如附表扣押物品欄所示之第一級毒品海洛因6包，為查獲之毒品，而上開海洛因包裝袋6個，為盛裝毒品之物，無從完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。經核認事用法，俱無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴意旨請求從輕量刑，爭執原審適法裁量權之行使，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官 蔡 長 溪

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。