臺灣高等法院107年度上訴字第3612號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3612號

上訴人

即被告

范熾昌

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第238 號，中華民國107 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5503號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范熾昌前因施用毒品案件，經原法院以96 年度毒聲字第550號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年7月3日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署（現改名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以96年度毒偵字第2309號為不起訴處分確定；復於96年7 月間（即上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）因施用毒品案件，經原法院以96年度壢簡字第2509 號判處有期徒刑3月確定（於本案不構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月11日上午7時許，在桃園市○○區○○路000巷0弄00 號居所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午11時40 分許，為警至其上址住處，經其同意搜索其住處，並扣得如附表一所示之毒品，及其所有供施用毒品所用如附表二所示之物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據之證據能力均表示沒有意見（本院卷第61頁反面至第62頁反面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於原審（原審卷第48頁、第50頁）及本院（本院卷第61頁至第63頁）審理時均坦承不諱，並有勘查採證同意書、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、106 年9 月25日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室臺北濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（臺灣桃園地方檢察署106 年毒偵字第5503號卷第11、12頁；第6 頁至第9 頁；第39頁；第45頁）及法務部調查局107 年5 月18日調科肆字第1070211670號函、法務部調查局DNA 鑑識實驗室107 年5 月18日調科肆字第00000000000 號鑑定書、法務部調查局107 年6 月5 日調科壹字第10723510880 號鑑定書各1 份在卷（原審卷第31頁至第37頁）可考，並有如附表一、二所示之物扣案足憑，堪認被告之任意性自白與事實相符。本件事證已明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款明定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開所為係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。查被告於原審準備程序時坦稱：我是一起施用的等語明確（原審卷第48頁），可認被告係同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，是檢察官起訴認被告分別施用海洛因及甲基安非他命各1 次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。

㈡次按具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院87年度台上字第2656號、106 年度台上字第1864號判決意旨可資參照）。查被告因違反毒品危害防制條例經臺灣桃園地方檢察署、桃園地方法院發布通緝，為警於桃園市○○區○○路000 巷0 弄00號住處查獲，被告並於警詢時供稱：其最後一次施用安非他命是於106 年9 月11日7 時許，在其桃園市中壢區中正路房間內施用等情，並將安非他命及玻璃球吸食器主動交付予警方，此有106 年9 月11日警詢筆錄1 份在卷（前揭偵查卷第5 頁正反面）可考，是被告在查獲警員知悉其有施用毒品前，主動告知有施用二級毒品之犯行，雖被告僅坦承有施用第二級毒品，而未坦承有施用第一級毒品，然被告既係同時施用第一級及第二級毒品，為想像競合犯裁判上一罪關係，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，仍生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

三、原審遽以論科，固非無見。惟被告既有前述自首之情事，原審未予審酌並依自首規定減輕其刑，尚有未當，被告執此理由提起上訴，請求減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，惟念及其犯罪後主動坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至沒收部分說明如下：

㈠扣案如附表一所示之物，係供被告本案施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

㈡扣案如附表二所示之物，為被告所有，供本案施用毒品所用，業據被告供明在卷（前揭偵查卷第5 頁、第36頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。