臺灣高等法院107年度上訴字第3896號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3896號

上訴人

即被告

張嬡慧

選任辯護人

劉政杰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1436號，中華民國107 年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第23281 號、106年度毒偵字第7040號、106 年度毒偵字第7041號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張嬡慧前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度毒聲字第262 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年4 月12日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第30號、99年度偵緝字第170 號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第1288號判決判處有期徒刑3 月確定（已執畢，惟於本案未構成累犯）；再於：( 一)101 年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101 年度基簡字第1551號判決判處有期徒刑5 月確定；( 二) 102年間，因施用毒品案件，經同法院以102 年度基簡字第244號判決判處有期徒刑5 月確定，上開( 一) 、( 二) 所示之罪刑，經同法院以102 年度聲字第681 號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於102 年12月10日徒刑執行完畢。詎其不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，非經許可不得無故持有、施用，竟基於供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106 年7 月20日起至同年月22日間，在新北市樹林區某處，以新臺幣2 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「豆豆」之成年女子，購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命28包（扣除下述施用部分後，驗餘淨重26.298公克，純質淨重26.3391公克）後持有之；並於106年7月29日凌晨3時許，在新北市○○區○○路0段00號4樓（頂樓加蓋）住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年7月29日16時10分許，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，員警持臺灣新北地方法院核發之搜索票至其上開住處執行搜索，當場扣得第二級毒品安非他命28包（總驗餘淨重26.298公克，總驗前純質淨重26.3391公克，純度99.9％）、吸食器2組（起訴書誤載為「1組」，應予更正）、電子磅秤1臺，復得其同意經警採尿送驗後，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之，刑事訴訟法第122 條定有明文。所以，搜索之客體包含被告或犯罪嫌疑人之身體、住宅或其他處所。本件臺灣新北地方法院所核發之106 年度聲搜字第000000號搜索票，其搜索之客體包含受搜索人邱彥峯之身體及新北市○○區○○路0 段00號4 樓（頂樓加蓋）之處所（見106 毒偵7040卷第30頁），又搜到被告持有毒品的房間，係在搜索票允許之範圍內，亦據證人即警員李孟威證述在卷（見本院卷第94頁）。因此，本件員警執行搜索時，對位於新北市○○區○○路0 段00號4 樓（頂樓加蓋）之處所，包括被告張嬡慧新北市○○區○○路0 段00號4 樓（頂樓加蓋）之處所所居住之房間，執行搜索，於法並無不合。

二、上揭犯罪事實，業據被告張嬡慧於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時均承認不諱；且被告於106 年7 月29日19時許經警採集之尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司106 年8 月11日尿液檢體編號A0000000之濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見第7040卷第53、54、80頁）。另同日為警扣得之白色或透明晶體28包送鑑驗後，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總驗餘淨重26.298公克，總驗前純質淨重26.3391 公克）一情，有臺北榮民總醫院106 年10月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書( 一) ( 二) 各1 紙在卷可考（見第7040卷第102 至104 頁）；並有臺灣新北地方法院搜索票、新北市警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場、扣案物品照片共31張附卷足憑（見第7040卷第30、38至42頁、第56頁至第58頁背面）。被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。

三、另被告有事實欄一所示之施用毒品前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參；其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用甲基安非他命之事證明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形有別，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰。準此，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告張嬡慧所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告於購入取得而持有前揭甲基安非他命28包後，復於106 年7 月29日3 時許施用，其施用甲基安非他命之低度行為，為本案持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，自得就被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，予以論罪科刑，且其所為施用第二級毒品犯行，則不另論罪。又被告前有如事實欄所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、原審同此認定，依毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告未能戒除毒品之誘惑，仍沾染施用毒品之惡習，並進而一次為供己施用而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，且前已因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其於犯罪後坦承犯行，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告張嬡慧持有第二級毒品純質淨重20公克以上，累犯，處有期徒刑7月。扣案之第二級毒品甲基安非他命28包（總驗餘淨重26.298公克，總驗前純質淨重26.3391公克），屬違禁物，原審判決依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬（另因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬）。包裝前開甲基安非他命之包裝袋28只，因無從與甲基安非他命完全分離，而均應與甲基安非他命併同沒收銷燬。另扣案之吸食器2組、電子磅秤1臺，均屬被告所有，且供其為本案施用第二級毒品犯行所用之物，業經被告於原審審理時陳明在案，原審判決亦依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

六、從上，本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

七、被告張嬡慧收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：搜索票記載的搜索對象是邱彥峯，員警執行時，張嬡慧表明其非被搜索人，警員仍強行進入張嬡慧的房間搜索，有違反令狀搜索的原則；本件並無搜索票，難謂其程序合法，本案對被告有關之犯罪證據取得，均係源自違法搜索所衍生之產物云云。惟查：本件臺灣新北地方法院所核發之106 年度聲搜字第001663號搜索票，其搜索之客體包含受搜索人邱彥峯之身體及新北市○○區○○路0 段00號4樓頂樓加蓋之處所（見第7040卷第30頁）。而本件員警於106 年7 月29日16時10分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往新北市○○區○○路0 段00號4 樓加蓋之處所執行搜索，受搜索之客體包括被告張嬡慧居住之房間，故上開執行搜索係合乎法定程序之搜索，已如前述，是被告上訴意旨指稱員警並無搜索票執行搜索伊居住之房間，因而指摘原判決認事用法不當云云，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。