臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲再更一字第3號
再審聲請人
- 即受判決人
- 羅明村
- 選任辯護人
- 周威良律師
林建宏律師
林俊宏律師
上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院92年度少上更（二）字第18號，中華民國97年10月28日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院【現改制為臺灣新北地方法院】88年度少連訴字第14號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署87年度少偵字第39號、87年度偵字第21113 、23187 、25840號、88年度偵字第898 、1103號），聲請再審，本院裁定後經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：
主文
理由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人羅明村（下稱聲請人）因違反貪污治罪條例等案件，先後經臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）88年度少連訴字第14號判決、本院88年度少連上訴字第241 號判決判處罪刑，聲請人不服提起上訴，而由最高法院以89年度台上字第4675號判決撤銷發回，嗣經本院以89年度少上更（一）字第29號撤銷上開新北地院判決，改判聲請人無罪，檢察官不服提起上訴，復由最高法院以92年度台上字第2121號判決撤銷發回，再經本院以92年度少上更（二）字第18號判決（下稱原判決）判處聲請人罪刑，並經最高法院於民國98年4 月9 日以98年度台上字第1893號判決駁回聲請人上訴而確定在案。然以：
（一）聲請人前經本院89年度少上更（一）字第29號判決改判無罪（下稱系爭無罪判決），因檢察官逾期上訴，系爭無罪判決應已確定乙節，業經監察院約詢法警謝蕙如、檢察官劉靜婉調查後，認系爭無罪判決於91年1 月28日送達於本院公設辯護人，除該案被告黃漢旗外，其餘被告及辯護人均自91年1 月30日至同年2 月1 日收受判決，卻因斯時院檢間有於判決送達2 週後才收回回證，並蓋收回回證當日印戳之積習，檢察官惡意拖延至91年2 月18日始蓋章收受，並於同年月25日提起上訴，惟檢察官於91年1 月28日起即處於客觀上已達可收受送達該判決書之狀態，不因法警嗣於同年2 月18日收回回證並蓋章，變相延長對檢察官之送達日期，規避上訴之法定不變期間，是檢察官逾期上訴，確有可能等情，有監察院102 年4 月15日院台司字第1022630157號函附之調查意見（再證8 ，本院105 年度聲再字第496 號卷【下稱聲再卷】聲再卷一第327 至336 頁）可稽。況由本院法警室送達檢察官裁判書類登記簿（巨）股「得上訴」簿冊（再證10，聲再卷一第114 至356 頁）封面上蓋用日期戳章係91年1 月21日，足見本院法警室確於91年1 月21日將編號1 至4 之四案（編號4 即為系爭無罪判決書）同時送達予檢察官，然檢察官僅割裂擇一收受編號2 之案件，於上蓋有91年1 月21日日期之收受戳章，對其他三案刻意視而未見，亦無退回法警室重新製作送達
爭無罪判決書客觀上即已置於檢察官可收受送達之實力支配範圍內（聲再卷一第346 至349 頁）。前揭檢察官逾期上訴之違法事實為原判決確定前已經存在，為法院、當事人於審理時所不及調查審酌之新事實，監察院於102 年1月17日約談法警謝蕙如之詢問筆錄則為判決確定後始成立之新證據，依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、同條第3 項規定，聲請人有應受免訴判決之再審理由。
（二）原判決認聲請人違背職務收受賄賂犯行所依憑之法務部調查局87年12月18日鑑定通知書（再證11，聲再卷二第89頁）及法務部調查局94年9 月28日調科參字第09400445300號函、101 年1 月18日調科參字第10103121050 號函所附之測謊過程參考資料（再證13、15，聲再卷二第91至99頁、第101 至111 頁）均係前調查員李復國所偽造，僅因追訴權時效之障礙不能開始對李復國偽造文書之刑事訴訟；且上開法務部調查局101 年1 月18日函文係原判決確定後始發現之新證據，有刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款、第6 款之再審事由：
（１）測謊程序依序分為測前會談、實際測試、測後會談三部分，須確實實施完畢後始得作成鑑定報告，單就測前晤談程序，至少須進行30分鐘至2 小時不等，可見倘欲完成上開三部分程序，勢必須超過30分鐘以上，而李復國恣意省略實施測前會談程序，逕自對聲請人進行測試，嗣發現聲請人之生理狀況顯非適於測謊，遂停止測謊程序，聲請人接受測謊之時間至多不過29分3 秒，根本不足以進行單就測前晤談所需至少30分鐘以上之測謊程序，遑論進行後續之主測試及測後晤談程序；聲請人於原判決96年6 月5 日準備程序陳明：測謊時主動告知有心律不整，測謊不到2 分鐘就結束等語，有該次準備程序筆錄可稽（再證24，聲再卷二第230 、231 頁），故李復國並未確實完成測謊程序；依法務部調查局前開94年9 月28日、101 年1 月18日函文所附之測謊反應圖譜，可知李復國於三次測謊程序中均未對測謊問卷中所有問題完成測試，竟於測謊判圖分析表「結論」欄勾選「呈現情緒波動反應，應係說謊」之內容，益證本件測謊鑑定結論為李復國所偽造。
（２）依李復國於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）103 年度偵字第14584 號偵查案件自承：「（問：【提示測謊問卷內容題組原手寫稿】測謊的問題要按照上面的順序嗎？）第一次問要照此順序，第二次就不用照此順序，第二次的測試方法叫作混合問題法」（再證25，聲再卷二第234 頁），可知施測者僅得更動第二次詢問之題序，於第一次施測時，仍應按原所設定之詢問題序進行，經比對法務部調查局前開101 年1 月18日函文所附含有問題性質之測謊問卷內容組織原始底稿、測謊反應圖譜題序（再證15，聲再卷二第105 、108 、109 頁）、與94年9 月28日函文所附之測謊反應圖譜題序（再證13，聲再卷二第97、98頁），可徵94年9 月28日、101 年1 月18日函文所附之測謊反應圖譜之第一次施測題序與測謊問卷原所設定之詢問題序不同，足見上開函文所附之測謊反應圖譜均非聲請人受測時之圖譜。
（３）法務部調查局87年12月18日鑑定通知書（再證11，聲再卷二第89頁）記載之測謊鑑定結果「羅明村稱：（一）新樹林槍擊案無人頂罪；（二）黃漢旗未曾為新樹林槍擊案贈其金錢；（三）其未收取黃漢旗贈送之金錢。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊」，依法務部調查局94年9 月28日函附之測試結果：「（題序3 ：新樹林槍擊案有人頂罪嗎？）回答：否」、「（題序5 ：黃漢旗曾為羅明村送你錢嗎？）回答：否」、「（題序7 ：你有拿過黃漢旗的錢嗎？）回答：否」（再證13，聲再卷二第96頁），可徵李復國認聲請人對於上開問卷題序3 、5 、7 之測試呈現情緒波動反應，而為聲請人說謊之結論；惟細究法務部調查局101 年1 月18日函附之測謊判圖分析表（再證15，聲再二第107 頁），李復國記載「TEST 1：R3R5反應大於C1，未測完中途停止，不適，休息再測。TEST 2：R3R5反應大於C1。TEST 3：R3R5反應大於C1。結論：呈情緒波動反應，應係說謊。」可見李復國於實施測謊當下，認聲請人對於題序3 、5 之測試呈現情緒波動反應，而於上開測謊判圖分析表上勾選聲請人應係說謊之結論；比對測謊通知書、測謊判圖分析表，足見測謊判圖分析表並未見聲請人對於問卷題序7 之測試呈情緒波動反應之記載，然李復國最後竟提交載有聲請人對於測謊問卷題序7 之測試呈現情緒波動反應之鑑定結果，可證李復國所為之測謊鑑定參考資料非真實準確，而為事後虛偽製作。
（４）我國實務上於測謊結束時應讓受測者親自於測謊題目表及反應圖譜上簽名，以證明該測謊反應圖譜係該受測者所為，然法務部調查局94年9 月28日、101 年1 月18日函附之測謊反應圖譜（聲再卷二第98、109 頁）所載之「12.24羅明村」簽名並非聲請人所簽，而係李復國所為，經103年度偵字第14584 號不起訴處分書認定在案（再證25，聲再卷二第234 頁）；且聲請人係於87年12月11日接受測謊，惟前開測謊反應圖譜記載之日期卻係「12.24 」，日期顯非87年12月11日，亦晚於本件測謊鑑定通知書作成日（即87年12月18日），足認該圖譜係事後補入，而非聲請人受測時製作之測謊反應圖譜。
（５）聲請人為洗刷冤屈，於97年10月29日向臺灣板橋地方檢察署（現為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）提出刑事告訴狀（再證27，聲再卷二第258 至286 頁），復於103 年1 月29日向臺北地檢署提出告訴（再證28，聲再卷二第287 至290 頁），嗣臺北地檢署以103 度偵字第00000號認李復國縱有偽造私文書及公務員登載不實情事，犯罪之追訴權時效已於97年12月18日屆滿而為不起訴處分（再證25，聲再卷二第234 頁）。據上，法務部調查局101 年1 月18日函所附之測謊過程參考資料之新證據未經原判決調查、評價，具未判斷資料性；而前開測謊鑑定通知書、測謊過程參考資料已證明為虛偽，足以動搖原判決之蓋然性，僅因存在法律上之障礙即追訴權時效完成致刑事訴訟不能開始，亦即非因證據不足不能開始刑事訴訟，依刑事訴訟法第420 條第1 項第2 、6 款，自應開啟再審。
（三）臺北縣政府警察局（現為新北市政府警察局）新莊分局（下稱新莊分局）93年4 月5 日函及其附件：新莊分局車程測試紀錄表（再證29，聲再卷三第44至46頁）、86年11月7 日1106專案會議紀錄（再證30，聲再卷三第47、48頁）、臺北縣政府警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿（再證31，聲再卷三第49頁）等三項證據，雖為原判決已發現之證據，然原判決並未判斷其實質之證據價值，為刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項所定之新證據，蓋原判決以同案被告黃漢旗、張志成於調查局及偵訊中之供述，認定聲請人有於86年11月7 日1106專案會議中伺機外出至「三六五茶藝館」與黃漢旗、張志成會面商談賄賂期約之事實，然依臺北縣政府警察局新莊分局93年4 月5 日新警刑字第0930001602號函檢附之新莊分局至桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區）文化二路（即「三六五茶藝館」）車程測試表可知，兩地往返車程時間至少需時100分鐘，而原判決依同案被告黃漢旗之供述，認聲請人於86年11月7 日晚間20時、21時許之後約1 小時與黃漢旗在「三六五茶藝館」碰面，並相談約半小時（原判決第16頁第10至13行、第28頁倒數第7 行），則聲請人若於當日晚間21時或22時許到達該茶藝館，至遲應於當日晚間20時10分或21時10分許自新莊分局出發，惟依86年11月7 日1106專案會議記錄、臺北縣政府警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿所示，聲請人於該日晚間20時許在新莊分局參加專案會議、22時許在新莊分局登記領槍外出，換言之，聲請人僅有不到10分鐘之時間與黃漢旗見面討論，惟原判決認聲請人與黃漢旗見面討論之時間半小時，顯無法與前開客觀上所需之時間搭配，是原判決所認聲請人與黃漢旗、張志成於86年11月7 日在「三六五茶藝館」會面商談賄賂期約之時點，聲請人有不在場證明，從而可證黃漢旗、張志成於調查局及偵訊中之供述虛偽不實，不足作為認定聲請人有罪之依據，原判決雖已發現前開三項證據，卻未判斷其實質之證據價值，且忽視此三項證據顯示之無爭議之客觀事實，然此三項證據均顯足以動搖原判決之蓋然性，而符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款及同條第3 項所定之再審事由。
（四）綜上所述，本件有前揭刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款、第6 款所定之再審事由，爰依法聲請再審等語。
二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款之再審條件，其原判決所憑之鑑定，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據，足以證明其為虛偽，始屬相符，此觀諸同條第2 項後段所載「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者」之文義自明；而所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審；且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力始可。次按104 年2 月4 日修正公布，同年月6 日生效施行之同法第420 條第1 項第6 款、第3 項分別修改增訂為：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。為受判決人之利益，得聲請再審」、「所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，故修正後所謂發現之新證據，不以該證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，且就證據本身可單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，得聲請再審，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因，依上開規定，無論修法前後，於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」，亦不能據為聲請再審之原因（最高法院104 年度台抗字第331 號裁定意旨參照），故所謂新事實或新證據，須就證據本身可單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，得聲請再審，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。依上開規定，無論修法前後，於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」。再按「新修正的刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款，雖然規定：判決確定後，『因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決者』，得聲請再審，學理上稱為確實性、明確性或顯著性要件。但從反面言，若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能准許遽行開啟再審之門，而破壞了判決的安定性。」（最高法院104 年度台抗字第661 號裁定意旨參照）。
三、經查，聲請人因違反貪污治罪條例等案件，先後經新北地院88年度少連訴字第14號判決、本院88年度少連上訴字第241
簽收，除非是最速件，而伊當時係照院檢協調的方式來送達等語（聲再卷三第307 至309 頁，監察院調查案件詢問筆錄），並於本院訊問時具結證稱：伊於91年間，在臺灣高等法院法警室擔任法警，本院89年度少上更（一）字第29號案件判決書係由伊去送達。當時各股書記官將判決送至法警室時，法警室有專人簽收各股送來的判決，伊沒有負責簽收，是專責送達檢察官，那時有2 位女法警，由2位女法警一人分一半股別的檢察官送達，而法警室收到各股送來的判決之後會分類，並將要送達檢察官的判決交給伊，檢察官的部分是分為可上訴、不可上訴及裁定。法警室再按照可上訴、不可上訴、裁定分類完之後，可以上訴
後10日，並依法警之作業慣例，以實際送達日期加計14日為送達檢察官之日期，有本院83年6 月2 日（83）院文廉字第6812號函暨本院與高檢署83年度第1 次加強業務聯繫座談會第1 號提案在卷可考（本院卷第152 至154 頁），互核相合，是認證人謝蕙如上開證述情節符實可採。再參諸證人謝其峻（原名謝其光）於本院訊問時具結證稱：伊於91年間，在臺灣高等法院法警室任職，本院地股送達文件證明簿有關89年度少上更（一）字第29號欄位下方收件人收受欄蓋有「法警謝其光（91.1.28 ）」圓型職章應該是伊所蓋的。該欄位上方送達欄蓋「91.1.24 」章的日期應該是地股書記官將判決書送到法警室的時間，讓伊等蓋章，於圓型職章下面以手寫附註「1446」應該是寫蓋章當時的時間，就是91年1 月28日（星期一）下午2 時46分法警室蓋章簽收的的意思。以前好像送達檢察官部分，週一
刑事訴訟法第五十八條定有明文。故對檢察官送達判決，應在辦公處所，向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向檢察長為之，方為合法。至所謂承辦檢察官不在辦公處所時，向檢察長為之，係指承辦檢察官因有特定之障礙事由，致無法送達時（例如因長時期之差假，已足以影響案件之確定與否）始向檢察長為之，並非謂承辦檢察官暫時不在辦公處所（例如開會、開庭），即向檢察長為之。按承辦檢察官通常均在辦公處所，縱因到庭執行職務或處理其他公務一時外出，於處理完畢，必返回辦公處所，縱或已屆下班時間而直接離去，亦會於翌日上班返回辦公處所。從而送達人於送達判決時，如已在辦公處所會晤承辦檢察官，並交付應送達之判決，即為合法之送達，固無疑義。惟實務上，檢察官因到庭執行職務等原因，暫時不在辦公處所；或雖在辦公處所，但忙於其他公務時，送達之法警輒將登記簿連同判決置於承辦檢察官辦公桌上，承辦檢察官雖未立即簽收，然在客觀上已處於隨時可收受送達之狀態。嗣承辦檢察官於處理其他公務完畢後，收受該判決正本時，參照首揭說明，該實際收受日期，即為起算上訴期間之標準。並非專憑法警或承辦檢察官在文件、簿冊內，形式上登載之日期，為唯一認定依據（最高法院100 年度台上字第1547號判決意旨參照）。而據前述，系爭無罪判決送達證書上承辦檢察官收受判決之日期形式上雖顯示「91年2 月18日」，然本件判決正本書記官於91年1 月24日交付法警室送達後，由法警謝其峻於91年1 月28日收受，而法警謝蕙如實際於91年2 月4 日將之送到承辦檢察官辦公室，並將送達檢察官登記簿連同判決正本置於承辦檢察官辦公桌上，即在客觀上已處於承辦檢察官隨時可收受之狀態，且收受該判決之高檢署檢察官劉靜婉於該日並無公差或休、請假紀錄，有高檢署102 年2 月19日檢人字第10200020530 號函及該署91年度休假單附卷可稽（聲再卷三第314-1 至314-3 頁），亦非有其他客觀上不能簽收判決正本之障礙事由，是認檢察官劉靜婉實際收受系爭無罪判決之日期應為91年2 月4 日，揆諸前揭說明，該實際收受日期，即為起算上訴期間之標準。而原判決就聲請人辯稱檢察官對於系爭無罪判決逾期上訴乙節，於理由欄記載：本院更（一）審應送達予檢察官之判決正本，由本院法警謝蕙如負責送達，而於送達證書載明其送達時間為91年2 月18日，顯見上揭判決係於該日送達檢察官，則檢察官於91年2 月25日（原判決誤為2 月27日）對本院
