臺灣高等法院107年度聲字第2736號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 107年度聲字第2736號

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

周義盛

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署107 年度執聲字第1260號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人周義盛因違反商業會計法、詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件受刑人行為後，刑法第51條業經修正公布，於民國95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。又數罪併罰之數罪，在舊法時期發生並完成之行為，依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法而為適用；於修正後完成之犯罪，則當然依新法之規定，前後所犯再就刑法第51條之適用，依刑法第2 條第1 項比較結果而適用有利於行為人即舊法有關數罪併罰之規定處理，故仍應依修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。

三、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；而數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決意旨參照）。另按刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院106年度台抗字第523 號、105 年度台抗字第849 號裁定意旨參照）。

四、經查：本件受刑人周義盛所犯如附表編號1 至4 所示各罪（均係不得易科罰金之罪），經本院先後判處如附表所示之刑，並均分別確定在案；又附表編號2 至4 所示之罪，其犯罪時間係在附表編號1 所示裁判確定日（民國104 年7 月23日）前所犯，而本件聲請定應執行刑之犯罪事實最後判決法院為本院等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽，是上開犯罪乃於裁判確定前所犯之數罪。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。又受刑人所犯附表編號1 至3 所示之罪，前經本院以105 年度聲字第2725號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定，則參照前揭規定及說明，本院就附表所示各罪再定應執行刑時，自應受上開裁判所定應執行刑加計其他裁判所處刑期總和之內部界限（即有期徒刑3 年10月＝1 年10月+2年）所拘束，爰審酌內、外部界限之範圍，並斟酌受刑人之犯罪情節及行為次數，就其所犯數罪為整體非難評價，定其應執行之刑如主文所示。另檢察官聲請書附表編號3 「犯罪日期」欄，應由「091/11/01~095/06/26」更正為「091/11/01~095/06/29」，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。