臺灣高等法院107年度聲字第2934號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 107年度聲字第2934號

聲明異議人

即受刑人

楊育昌

上列聲明異議人因違反證券交易法等案件，對於臺灣高等檢察署檢察官執行之指揮處分（中華民國107 年9 月11日檢執乙107 執聲他76字第1070000280號函）不服，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人楊育昌前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以104 年度上訴字第252號判決判處有期徒刑2 年2 月，於民國104 年7 月16日由最高法院104 年度台上字第2167號判決駁回上訴而確定（下稱第1 案），又因違反證券交易法案件，經臺灣新北地方法院以103 年度金訴字第13號判決判處有期徒刑3 月，於106 年5 月31日判決確定（下稱第2 案）；嗣復因違反銀行法及證券交易法等案件，經本院106 年度金上重訴字第36號判決就違反銀行法部分判處有期徒刑8 年，違反證券交易法部分判處有期徒刑10月，且違反證券交易法部分，因屬不得上訴第三審之案件，已於107 年6 月27日確定在案（下稱A 罪）。聲明異議人因此依刑事訴訟法第477 條第2 項規定，具狀請求臺灣高等檢察署檢察官就第1 案、第2 案及A 罪定應執行刑，然臺灣高等檢察署檢察官以107 年9 月11日檢執乙107執聲他76字第1070000280號函覆表示依法不得定應執行刑（本院卷第16頁）。惟第2 案之犯罪時間為「101 年1 月間起至102 年4 月間」，A 罪犯罪時間則為「103 年6 月起至105 年6 月20日止」，均在第1 案104 年7 月16日判決確定之前，並非上開函文所稱105 年5 月起始違反證券交易法等罪，檢察官對於前開案件之犯罪時點認定顯有錯誤，導致誤認不符合定刑要件，顯有違誤，為此聲明異議，請求撤銷檢察官前揭之執行指揮等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。而刑法將集合犯、常業犯、繼續犯、接續犯等客觀上有數個行為之犯罪規範為實質上1 罪，因均僅給予1 罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘犯罪期間已跨越另案裁判確定日期者，即非另案判決確定前所犯之罪，自無從依刑法第50條規定併合處罰（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑，始有實益。檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已執行完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，要與定應執行刑無涉，法院不能因此即認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；惟該數罪前曾分別經定應執行刑並已全部執行完畢時，因受刑人已受恤刑之利益，且已無剩餘之罪刑可供執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，檢察官如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行刑，法院自得不予准許（最高法院105 年度台抗字第907 號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠楊育昌所犯之第1 案，係於104 年7 月16日判決確定，所宣告之有期徒刑2 年2 月，經臺灣新北地方檢察署檢察官以105 年執緝字第603 號指揮執行，於105 年2 月29日入監，107 年4 月16日縮短刑期執行完畢；第2 案所宣告之有期徒刑3 月，則於107 年2 月23日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第17至28頁）。又楊育昌所犯A 罪部分，業經本院以106 年度金上重訴字第36號判決判處有期徒刑10月確定，且此部分犯罪事實係自「103 年6 月起至105 年6 月20日止」，犯具有集合犯法律上1 罪關係之非法經營證券業務罪，另有本院前揭判決電腦列印本存卷可按（本院卷第29至35頁），並據本院被告前案紀錄表記載明確，先予敘明。

㈡A 罪既係集合犯之法律上1 罪，則該罪行為終了時點為105年6 月20日，已在第1 案判決確定之日即104 年7 月16日以後，自不合於定刑要件。第2 案之犯罪日期為「101 年1 月間起至102 年4 月間」，另有臺灣新北地方法院103 年度金訴字第13號判決電腦列印節本附卷可稽（本院卷第10、11頁），固在第1 案判決確定以前所犯，惟第1 案、第2 案既均已執行完畢，揆諸上揭說明，亦已無定刑之實益，即無從准予合併定其應執行刑。臺灣高等檢察署107 年9 月11日檢執乙107 執聲他76字第1070000280號函有關楊育昌「而後於105 年5 月起再犯A 罪」之記載，雖與A 罪之犯罪終了時點有所出入，又漏未論述第1 案、第2 案係因皆已執行完畢致無從合併定刑，理由固未臻完備，然不得聲請定應執行刑之結論，則於法並無違誤。聲明異議意旨認A 罪之犯罪時間為「103 年6 月起至105 年6 月20日止」，與第2 案皆係在第1 案判決確定以前所犯，應符合定刑要件云云，洵屬對於法律適用之誤解，並無足採。

㈢綜上所述，臺灣高等檢察署檢察官107 年9 月11日檢執乙107 執聲他76字第1070000280號函之執行指揮，核無不合，故本件聲明異議為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。