最高法院一○四年度台上字第二一六七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一六七號

上訴人

楊育昌

選任辯護人

魏釷沛律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年三月十二日第二審判決（一０四年度上訴字第二五二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第九五四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人楊育昌有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯改判從一重仍論處上訴人非法寄藏手槍罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：（一）扣案之槍彈係上訴人主動交付，非警方執行搜索查扣，屬對於未經發覺之犯罪而為自首，原審不察，漏未依刑法第六十二條規定減刑，有調查未盡之違誤。

（二）依鍾慶源與上訴人於民國一０四年一月間之對話光碟譯文及鍾慶源之警詢筆錄內容，可知上訴人拒絕鍾慶源寄藏槍彈，惟鍾慶源執意為之，上訴人為確保身家安全不得不從，實無拒絕之期待可能，且兩、三天後，上訴人即聯繫鍾慶源取回，惟其避不出面，原審未調查本案情節客觀上是否足以引起一般人同情，遽認無刑法第五十九條之適用，同有調查未盡，且本案量刑與他案相比，顯屬過苛，違反比例原則云云。

三、惟查：（一）依刑法第六十二條規定自首者僅得減輕其刑，縱被告係自首，是否依上開規定予以減輕其刑，為法院依職權得審酌之事項，自不得以法院未予減輕其刑，指摘違法。況依卷內資料，上訴人於法院審理中均未主張其犯行符合自首，請求依刑法第六十二條自首規定減輕其刑，迨於為法律審之本院始稱原審就此未為調查、審酌自有違法云云，殊非適法之上訴第三審理由。（二）量刑之輕重，乃事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則及罪刑相當原則等內部性界限外，自不得遽指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，予以綜合考量，就其犯行依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減刑後，而為之量定，客觀上並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，即不得遽指為違法。至是否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌上訴人之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可言。上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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