臺灣高等法院107年度聲字第3593號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 107年度聲字第3593號

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

黃翔聖

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪案件，有數罪併罰聲請定應執行刑（107 年度執聲字第1598號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人黃翔聖（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1 項第1 款、第2 項（聲請書漏載第2 項）、第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第50條、第51條第5 款分別定有明文。再按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條規定甚明。又依刑法第53條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項亦有明定。另按二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院83年度台抗字第128號、86年度台抗字第472 號裁定意旨參照）。又按刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第144 、679 號解釋意旨參照）。

三、經查：本件受刑人於附表所示時間犯如附表各編號所示之罪，分別經臺灣臺北地方法院及本院判處如附表各編號所示之刑，均經確定在案。附表編號2 至4 所示之罪，犯罪時間均在附表編號1 所示之罪判決確定（105 年6 月17日）前所犯，且本件聲請定應執行刑之犯罪事實最後判決法院為本院等情，有相關判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽，是上開犯罪乃於裁判確定前所犯之數罪。而附表編號1 所之罪，屬得易科罰金之罪，其餘各編號所示之罪，均為不得易科罰金之罪，惟受刑人已依刑法第50條第2 項規定請求檢察官為本件聲請，有受刑人於107 年10月24日所提出定刑聲請切結書在卷可參，檢察官基此向本院聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為適當，應予准許。

四、本院審酌受刑人所犯如附表編號1 之罪為施用第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，編號2 至4 所示之罪則均為刑法第339 條之4 第1 項前段之三人以上共犯詐欺取財罪，上開犯罪時間，分別為105 年2 月7 日為警採尿前96小時內某時施用第二級毒品，及於105 年4 月19日、20日、28日、30日、5 月3 日等所為三人以上共犯詐欺取財罪，並斟酌被告所犯上開案件對全體犯罪應予之整體非難評價程度，暨前述各罪定應執行刑之外部界限（各宣告刑中刑期最長之有期徒刑1 年2 月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑13年11月以下）及不利益變更禁止（編號2 至4 所示之罪業經本院106 年度上訴字第2115號判決定其應執行刑為有期徒刑5 年，加計編號1 所示之罪之宣告刑即有期徒刑6 月之總和為有期徒刑5年6 月）等內部界限，定其應執行之刑如主文所示。至於受刑人所犯除附表編號1 以外其餘編號所示不得易科罰金之罪，因與附表編號1 所示得易科之罪合併處罰，原得易科部分所處之刑，自毋庸為易科罰金折算標準之記載。又受刑人所犯如附表編號1 所示之罪，已執行完畢部分，則為本件所定應執行刑執行時應為折抵之問題，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第1 項但書、第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。

刑事第九庭審判長法 官 劉方慈