臺灣高等法院107年度上易字第2283號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2283號

上訴人

即被告

王嘉鴻

上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第25號，中華民國107 年9 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第25693 號、106 年度偵字第7293號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係成年人，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105 年5 月3 日7 時34分許，以臉書暱稱「花兒」之名義，使用臉書通訊軟體，向少年陳○○（真實姓名年籍詳卷，於89年1 月生，於案發時為12歲以上、未滿18歲之少年）佯稱自己是姓名為「李惠平」之女子，欲向陳○○租借廠牌卡西歐、型號TR70之數位相機1 台（價值新臺幣〈下同〉3 萬元），租借期間為105 年5 月9 日至同年月13日，租金為1,000 元，甲○○並於105 年5 月4 日以電子支付方式支付租金1,000 元予陳○○，致陳○○陷於錯誤，而於105 年5 月9 日（起訴書誤載為8 日）17時許，在新北市三重區捷運三重國小站，當面將上開數位相機1 台（含機盒、保護套、座充各1 個、記憶卡1 枚、電池2 顆及擦拭布1 塊，下合稱系爭相機等物）交給自稱是「花兒」男友、綽號「小虎」之甲○○。嗣於105 年5 月13日租期屆滿，甲○○藉口拖延交還，經陳○○報警處理，始查悉上情。

三、案經陳○○訴由新北市政府警察局三重分 局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理之範圍：原審係就上訴人即被告甲○○被訴犯行均予論罪科刑（即原判決事實欄一、二部分），嗣被告上訴後，就原判決事實欄二部分（即侵占部分）撤回上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第86頁正反面、第89頁），是本院審理之範圍，僅就原判決事實欄一部分（即詐欺取財部分）犯行為審理，合先敘明。

貳、證據能力

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本判決下列所引用之被告張家駿以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理時表示同意有證據能力，被告則表示證人郭佩璇證述不實，並未爭執證據能力（本院卷第105 頁反面至第106 頁，本院卷第117 頁反面至第118 頁）。本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

叁、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我沒有向告訴人陳○○租借系爭相機，我不是「花兒」也不是「小虎」，本案應該是郭佩璇做的，因我在亞紜通訊行擔任業務，我有將行動電話門號0000000000號、0000000000號分別出租、出借給郭佩璇使用；另李惠平曾把她的身分證及駕照交給我辦門號，我曾經至郭佩璇住處，郭佩璇可能是趁我去廁所時從我皮夾拿李惠平的證件出來翻拍使用；且郭佩璇證述其與我有金錢糾紛，所以本案應是郭佩璇陷害我；另依陳○○與「花兒」之簡訊內容，陳○○可能是教師而非學生，不能謂是故意對少年犯詐欺取財罪云云。經查：

一、陳○○於網路上出租系爭相機等物，而使用暱稱「花兒」臉書帳號之人，於105 年5 月3 日7 時34分許，以通訊軟體聯繫陳○○，佯稱是「李惠平」之女子欲承租相機，並傳送「李惠平」之國民身分證正、反面及汽車駕駛執照正面照片，及留下聯絡電話0000000000號。雙方約定租借期間為105 年5 月9 日至同年月13日，租金為1,000 元，並於105 年5 月4 日以電子支付方式支付租金1,000 元予陳○○，致陳○○陷於錯誤，而於105 年5 月9 日17時許，在新北市三重區捷運三重國小站，當面將上開系爭數位相機等物交給自稱是「花兒」男友、綽號「小虎」之男子（其在LINE通訊軟體上之暱稱為「～小虎～」，使用電話為0000000000號）。嗣於105 年5 月13日租期屆滿，對方不斷藉口拖延交還，陳○○即報警，對方即避不見面等事實，業據證人陳○○於警詢、偵訊時證述在卷（105 年度偵字第25693 號偵查卷〈下稱偵一卷〉第23至25、27至28、29至31、227 至228 頁），並有系爭相機保固卡1 紙及照片1 張、全家便利商店代收款繳款證明（支付1,000 元租金之收據）翻拍照片1 張、臉書社團網頁及通訊軟體對話內容（陳○○與「花兒」之對話，包括「李惠平」國民身分證正、反面及汽車駕駛執照正面照片）、LINE通訊軟體對話紀錄（陳○○與「小虎」之對話內容）各1 份附卷可稽（偵一卷第47頁、第49頁、第51頁、第55至87頁），堪認屬實。

二、次查：

（一）上開在臉書、LINE通訊軟體自稱「花兒」、「小虎」之人所使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號，分別係亞紜通訊行於105 年4 月1 日、案外人楊佳欣於104年1 月22日所申辦，此有該2 支門號之通聯調閱查詢單各1 份在卷可憑（偵一卷第101 頁、第93頁），而被告於警詢、偵查供稱：我在亞紜通訊行上班，0000000000號門號是我們公司用來出租給客人短期使用的吃到飽無線網卡，只有收簡訊及上網功能；楊佳欣是我女友，楊佳欣申辦0000000000號門號後交給我使用等語（偵一卷第34、37、146 、148 至149 頁）。證人楊佳欣於警詢時亦證稱：我與我男友甲○○一起去台灣之星門市申辦0000000000號，這個門號申辦之後就交給甲○○使用，我沒有過問該門號卡的使用狀況等語（偵一卷第40至41頁），足認於本案發生時，被告確有持有或使用上開0000000000號、0000000000號門號卡之情形。

（二）證人李惠平於警詢、偵訊時證稱：我不是與陳○○聯繫的「花兒」，「花兒」傳給陳○○看的「李惠平」身分證照片是我的身分證，那時候我的身分證是被我朋友即被告拿去，因105 年3 、4 月間被告要我幫他衝業績，所以我把身分證、駕照正本交給他幫我辦門號，後來駕照隔很久才還我，身分證一直沒有還我，我自己去補辦身分證等語（偵一卷第16至17頁、第146 至147 、149 至150 頁）。而被告於警詢、偵查亦供稱：我朋友李惠平曾於105 年3 月將身分證及駕照交給我委託我辦門號等語（偵一卷第36、149 頁），可證本案發生時，被告確有持有李惠平國民身分證及汽車駕照正本。

（三）證人郭佩璇於偵訊及原審證稱：我認識被告，但不知道他的本名，只知道他的綽號，我們是在微信上認識的；我曾在臉書上使用過暱稱「花兒」的帳號，這是我朋友的分身帳號，被告跟我借了臉書暱稱「花兒」這個帳號，因為被告當時說是要去借相機，他跟我說女生比較好借，我就用這個給被告去借等語（偵一卷第364 頁，原審卷214 頁），由此可知被告曾向郭佩璇借用臉書暱稱「花兒」之帳號。

（四）證人陳○○於偵訊時證稱：「（經提示卷內被告照片，是否認識相片中之人？）這就是跟我面交的『小虎」」（偵一卷第228 頁），復於原審被告在庭時，當場指稱：當天面交之人是被告等語（原審審易卷第105 頁）。是陳○○已明確指認被告即與其面交詐得系爭相機等物之人。

（五）審酌被告曾向郭佩璇借用臉書暱稱「花兒」帳號使用，且於本案發生時，被告確有使用或持有上開0000000000號、0000000000號門號卡及李惠平國民身分證、汽車駕照，佐以陳○○亦指認與其面交相機「小虎」男子即被告。綜上各情，堪認使用臉書暱稱「花兒」並傳李惠平國民身分證、駕照照片、留下門號0000000000號碼向陳○○租用系爭相機等物之人，及使用0000000000號門號、自稱「花兒」男友而向陳○○拿取相機之「小虎」，即被告本人。從而，被告佯以「李惠平」名義向陳○○租用系爭相機等物，但並無返還之意，使陳○○陷於錯誤而交付，即屬施用詐術，且被告不法取得系爭相機等物，主觀上有不法所有之意圖甚明。是被告所為應構成詐欺取財罪。

三、被告雖辯稱：我有將0000000000、0000000000號門號卡交給郭佩璇，及郭佩璇有偷拍李惠平證件照片；本案應係郭佩璇所為，因她與我有債務糾紛故陷害我云云。惟查，證人郭佩璇於原審證稱：我只向被告買過1 個0930開頭的門號，沒有向被告借用過0000000000、0000000000號的門號，也沒有取得李惠平的證件；被告通訊行有做小額貸款，因被告欠他老闆1 萬5 ，被告叫我幫他借款1 萬5 ，我有幫他借款，但後面他就不見了等語（原審易字卷第215 至218 頁），是郭佩璇已否認有何持有、使用前揭門號、證件之情形，且被告積欠郭佩璇借款不高，實難認郭佩璇為此刻意陷害被告。再者，上開臉書暱稱「花兒」帳號、所留行動電話2 門號、「李惠平」之證件，均直指案發時係被告所使用、持有，事證已如前述。而陳○○於警詢時不僅證稱與其面交相機之「小虎」並非郭佩璇（偵一卷第30頁），並於偵訊、原審指稱「小虎」係被告，業如前述，已足認本件係被告使用臉書暱稱「花兒」帳號，向陳○○佯稱自己係「李惠平」之女子欲租用系爭相機，並於出面取貨時自稱為「花兒」之男友「小虎」，向陳○○詐得系爭相機等物甚明。至被告雖於本院均表示欲提出其手機為證，內有其與郭佩璇之交談紀錄，可證明郭佩璇有向其承租前揭行動電話門號云云（本院卷第107 頁反面、第119 頁），惟被告迄未提出該項證據資料，亦無其他證據可證明其所述為真。是被告空言指稱本案係郭佩璇所為，此部分辯解，難認可採。

四、被告固於原審另辯稱：陳○○交相機給「小虎」那天，我陪在楊佳欣身邊，沒有向陳○○拿相機，有一陣子我都陪著楊佳欣上下班，她上班時我就在旁邊，我並未向陳○○拿取系爭相機云云（原審易字卷第133 頁）。惟查，證人楊佳欣於原審證稱：105 年我是百貨公司櫃姐，105 年5 月有時候被告會陪同我去上班，並等我下班，有時他是在百貨公司門口附近等我下班，我上班時候無法隨時看到他，下班出來就會看到，有時他是在百貨公司的倉庫等我等語（原審易字卷第264 至265 頁），可知被告於105 年5 月間並非每天陪同楊佳欣上班，有陪同上班時亦非均待在楊佳欣看得到之處，是楊佳欣上開所證，尚不足以資為有利於被告之認定。另本件警方曾向臺北大眾捷運股份有限公司調取捷運三重國小站之監視錄影畫面，及向全家便利商店股份有限公司調取屏東民榮店於105 年5 月4 日之監視錄影畫面（即有人到該便利商店以電子支付方式支付租金1,000 元至陳○○指定帳號之畫面），然均因監視錄影畫面已逾保存期限而無法調取，此有臺北大眾捷運股份有限公司105 年7 月1 日北捷站字第10532922100 號函、全家便利商店股份有限公司105 年6 月29日全管字第0450號函各1 份在卷可證（偵一卷第89、91頁），此部分證據自無從再取得、調查，附此敘明。

五、被告雖辯稱：依陳○○與「花兒」之簡訊內容，陳○○可能是教師而非學生，不能謂是故意對少年犯詐欺取財罪云云（本院卷第13頁）。惟查，陳○○係89年1 月出生，業據其證述在卷（偵一卷第23、27、227 頁），是被告行為時，陳○○係12歲以上、未滿18歲之少年。又觀諸陳○○與被告以臉書通訊軟體談論租借系爭相機之對話紀錄，可知告訴人陳○○曾向被告提及「我○○中學」（學校名稱詳卷）、「我要4 點20才下課」、「我沒上第9 （後改為8 ）節，時間都是4 點放學哈哈」等語（偵一卷第63、69、71頁），已表明自己是某高中學生。再參以被告前往捷運三重國小站與陳○○見面拿取系爭相機等物時，已親見陳○○外表，應已知悉陳○○為未滿18歲之少年。綜此，堪認被告已知悉陳○○係少年，而故意對之犯罪，故被告就上揭犯行，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第339 條第1 項之成年人故意對少年犯詐欺取財罪。

六、綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

肆、論罪：

一、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第339 條第1 項之成年人故意對少年犯詐欺取財罪。起訴意旨固認被告所為係涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。惟按，刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台上字第1418號判例意旨參照）。易言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可成立侵占罪。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地。查陳○○在與被告接洽租借相機事宜時已明確要求必須先提供其國民身分證正、反面照片，此有卷附該2 人臉書通訊軟體對話內容可佐（偵一卷第59頁）。而本件被告自始即隱瞞自己之真實身分，借用女性網友臉書帳號及假冒李惠平之身分向陳○○租借系爭相機，則被告假冒他人身分租借系爭相機之行為，顯係對陳○○施以詐術，使其誤認是「李惠平」本人承租相機，若有後續糾紛能找到「李惠平」處理，因而陷於錯誤始將系爭相機交給被告，是被告主觀上自始即有不歸還相機之詐欺取財犯意，且其取得該相機係出於詐術之非法方法，而非合法持有，揆諸前揭說明，本件自應成立詐欺取財罪，而非成立侵占罪。是起訴法條雖有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一（最高法院97年度台非字第375 號判決意旨參照），且經原審、本院於審理時告知被告另涉上述法條（原審易字卷第261 頁反面，本院卷第104 頁正反面、第117 頁），爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。

二、被告行為時，陳○○係12歲以上、未滿18歲之少年，已如前述，被告成年人故意對少年陳○○犯詐欺取財罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。

三、被告曾因詐欺案件，經原審法院以102 年度簡字第6237號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年4 月2 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法遞加之。

伍、駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取財物，竟貪圖不法利益，詐騙他人財物，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、否認犯行亦未達成和解之犯後態度、所獲利益、陳○○所受損失等一切情狀，量處有期徒刑4月，復說明被告詐得之系爭相機等物係本案犯罪所得，雖未扣案，仍依法宣告沒收及追徵。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。至被告上訴否認犯行，所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前，其執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳育增提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。