臺灣高等法院107年度上易字第953號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第953號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

蔣臨沂

上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第69號，中華民國107 年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第20128 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告蔣臨沂基於煽惑他人犯罪之犯意，於民國106 年7 月7 日16時18分許，在通訊軟體LINE之「臺灣憤怒鳥」群組內，以暱稱「平師蔣臨沂中華正統」發表內容為：「下次丟一把雞爪釘，什麼事情都解決掉了，輕鬆愉快，讓空心菜坐車僵在那裡才好看」、「請所有陳抗人員在網上購買，隨身備著，以備不時之需」等文字，以此方式公然煽惑他人為毀損犯罪。嗣國家安全人員發覺上開言論，經警循線追查，始查悉上情，因認被告涉犯刑法第153 條第1 款之煽惑他人犯罪罪嫌。

二、程序部分：

㈠本件檢察官上訴合法：按提起上訴，應自判決送達後10日內為之，刑事訴訟法第349 條定有明文。本件上訴人即檢察官係於民國107 年3 月28日收受原審法院判決，有送達證書可稽（見原審卷第47頁），上訴期間應於同年4 月7 日屆期，因適逢清明連假（4 月3 日至4 月8 日），延至上班日之4 月9 日屆滿，而上訴人於同年4月9日向原審法院提上訴，有臺灣臺北地方檢察署107年4月3日北檢泰姜107上97字第1079027413號函上之臺灣臺北地方法院收文戳章在卷可稽（見本院卷第6 頁），依上開規定，係在法定期間內提起上訴，故本件上訴合法，合先敘明。

㈡證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。

四、檢察官認被告蔣臨沂涉犯刑法第153 條第1 款之煽惑他人犯罪罪嫌，係以：被告之供述、通訊軟體LINE對話紀錄1 件為其論據。訊據被告固坦承有在通訊軟體LINE「臺灣憤怒鳥」群組內，以暱稱「平師蔣臨沂中華正統」發表上開文字內容，惟堅詞否認有何煽惑他人犯罪之犯行，辯稱：「伊當時在警局製作筆錄時，有講到雷射筆和雞爪釘，但雞爪釘市面上買不到，伊沒有犯意，這是單純政治言論，和平非暴力，且伊僅是倡議，沒有人因伊言論而採取行動，伊洵無煽惑他人犯罪犯行。」等語。經查：

㈠按刑法第153 條第1 款煽惑他人犯罪之罪責，雖係於煽惑者著手煽惑他人犯罪時，即成立之，不因被煽惑者有無因此實施犯罪，而影響其煽惑罪之成立。然行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者，為限，刑法第12條定有明文。是就故意作為犯而言，犯罪之成立，除須具備行為主體、行為客體、行為結果等客觀不法構成要件外，在主觀不法構成要件上，尚須行為人有為該犯罪行為之構成要件故意，始得成立。非謂不論行為人之主觀犯意為何，在客觀上一有構成要件行為，即成立犯罪，刑法第153 條第1 款煽惑他人犯罪之罪，亦然。換言之，刑法第153 條第1款以文字公然煽惑他人犯罪之構成要件，需行為人在主觀上有煽惑他人犯罪之故意，知悉自己所傳遞之訊息「足以」煽動他人犯罪，並基於煽惑他人犯罪之目的，將煽惑他人犯罪之訊息以文字、圖畫、演說或他法公然散播於外之行為，始足當之。如行為人僅陳述自己之意見，並無煽惑他人犯罪之意欲，即與該罪之主觀構成要件不符，應屬個人言論自由之範圍，要難以該罪相繩。又言論自由係我國憲法所保障之基本權利，是行為人所發表之文字或言論是否構成刑法第153條之罪，仍應就其所發表文字或言論之背景、場域及前後文句予以，以探求其真意。

㈡被告於106 年7 月7 日16時18分許，在通訊軟體LINE之「臺灣憤怒鳥」群組內，以暱稱「平師蔣臨沂中華正統」發表「下次丟一把雞爪釘，什麼事情都解決掉了，輕鬆愉快，讓空心菜坐車僵在那裡才好看。」、「請所有陳抗人員在網上購買，隨身備著，以備不時之需。」之文字內容等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承明確（見偵卷第4、5 、40頁；原審卷第12、13頁、本院卷），並有通訊軟體LINE對話紀錄1 份在卷可稽（見偵卷第14至16頁），此部分足信為真實。惟本件應審究者，係被告在上開通訊軟體群組內發表上開文字內容時，主觀上有無以此方式煽惑他人犯罪之故意。

㈢被告固在通訊軟體LINE之「臺灣憤怒鳥」群組內發表上開㈡所示文字內容，號召陳抗人員在網路上購買雞爪釘，丟一把使總統蔡英文之座車僵在那裡之言論，並於偵查、原審及本院審理時均供稱：「伊要推翻蔡英文政府是言論自由，是個人情緒的宣洩、寧靜革命，丟雞爪釘可以使蔡英文座車拋錨或翻車以達革命目的。」等語（見偵卷第40頁背面、原審卷第37頁背面、本院卷第30頁背面），惟被告發表上開㈡所示文字內容後，僅獲得他人回應：「都不讓我們沒後路了！我法再求基本安穩的生活了，雞爪釘算什麼，還想拿汽油彈呢，最好是有手榴彈……」、「爽領18趴鐵證曝光，蔡英文：不領無力做公益」、「如果對面給我們武器！嘿嘿嘿嘿」等語（見偵卷第15頁背面、16頁），被告復於上開對話後回應：「想想看當空心菜的座車輪胎爆了，沒有氣，她又不敢下車。因為安全的原因，於是來個拖吊車，把這個空心菜的總統座車拖著，她又坐在裡面，那是何等的精彩呀！大家看看吧，這一幕馬上就要上演了，還可能天天會演一場。」等語（見偵卷第16頁），均無其他群組內之人員探詢被告如何購買雞爪釘、亦無議定將於何時及何地行動之言論，則被告上開文字內容是否足以煽惑他人犯罪，已有可疑。

㈣再如被告主觀上有煽惑不特定人犯罪之故意，理應有進一步要求不特定人在何時、何地一起丟出雞爪釘，使總統蔡英文之座車無法行進之言論內容，否則豈能達其犯罪之目的？然綜觀被告之上開文字內容，對於該等陳抗人員究應於何時、在何地，一起丟出雞爪釘，使總統蔡英文之座車翻覆或拋錨等節，均付之闕如，益徵被告上開文字內容僅屬被告個人對於當前時局及總統蔡英文執政之不滿，僅為其個人情緒之宣洩、抒發，參諸前開意旨，尚難執此認定被告主觀上有煽惑他人犯罪之故意，被告之行為核與煽惑他人犯罪之構成要件有間，自不能率以該罪相繩。

五、綜上所述，被告辯稱其之發言係個人對政府不滿情緒之宣洩，並無煽惑他人犯罪故意等語，並非全然無據，可以採信。檢察官認被告涉犯煽惑他人犯罪罪嫌，其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑利於被告之證據法則，揆諸上揭說明，自不能證明被告犯罪。

六、維持原判決及駁回上訴之理由：原審同此認定，諭知被告蔣臨沂無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：「本件被告在LINE群組號召買雞爪釘，用以刺破總統蔡英文的座車輪胎，國家安全人員為維護元首安全，獲得訊息，將被告移送法辦，被告所為妨害國家元首安危，增加國安人員及警方維護社會秩序成本甚鉅，言論自由和妨害秩序的煽惑犯罪兩個有其界線，不可不辨。本件被告辯稱『雞爪釘市面上買不到啦！』，去年7 月7 日下午，被告以暱稱發訊息『下次丟一把雞爪釘，什麼事情都解決掉了，輕鬆愉快，讓空心菜坐車僵在那裡才好看』、『請所有陳抗人員在網上購買，隨身備著，以備不實（時）之需』。檢察官訊問時，被告又稱想推翻政府，寧靜革命，丟雞爪釘可以使蔡英文座車拋錨或翻車，以達到革命的目的云云。也就是說本件被告明確煽惑他人用丟出雞爪釘的方式來讓總統座車爆胎，最終造成總統難堪和維安人員困擾，且會損壞總統座車輪胎，而煽惑不特定人對有維安人員保護的元首座車犯罪，如何可能進一步要求在何時、何地一起丟出雞爪釘，以自曝行蹤致遭逮捕？況且被煽惑者果欲犯罪，掌握總統車隊行經路線等資訊和具體犯罪細節，又怎麼可能在群組中討論呢？而本案是煽惑犯罪並非教唆犯罪，被煽惑的犯罪尚未進行，何來規劃的犯罪細節可供查證？縱然本件被告的文字內容屬於對蔡總統執政的不滿，是情緒抒發，但是情緒抒發化為言論和行動後，仍有其法律界限且受規犯。原判決的論理及經驗法則容有再斟酌之處。本件判決有判決不備理由，及所載理由矛頓之違法。」為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能僅以被告在通訊軟體LINE之上開群組內，發表上開文字內容，即遽以認定被告有煽惑他人犯罪之主觀犯意及犯行，本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，業如前述，仍無從獲得被告有罪之心證。既不能證明被告涉有上揭刑法第153 條第1 款煽惑他人犯罪之犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官李蕙如到庭執行職務。