臺灣高等法院107年度上訴字第1499號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1499號

上訴人

即被告

吳建德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第148號，中華民國107年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第8742、10392號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳建德前於民國105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第8192號為緩起訴處分確定，後因於緩起訴期間故意再犯有期徒刑以上之竊盜罪，經同署檢察官撤銷上開緩起訴處分確定後，聲請簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第5304號判處有期徒刑4月確定。詎其仍未能戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月15日某時，在新北市土城區某友人住處內，將海洛因及甲基安非他命一併置入玻璃球燒烤，以吸食煙霧之方式同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於106年9月18日1時40分許，在新北市板橋區民生路3段170號前，因另案通緝為警緝獲時，主動供承持有及施用毒品犯行，乃經警扣得其交付之第一級毒品海洛因1包（淨重0.6692公克、驗餘淨重0.6673公克），及採其尿液送驗，檢驗結果，亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，進而接受本件裁判。

二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；又簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項傳聞法則規定之限制。刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2定有明文。查上訴人即被告吳建德（下稱被告）所犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，且經原審告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審判之，是本件應無傳聞法則規定之適用，合先敘明。

二、上開事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有海山分局檢體採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北106年10月2日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可按，復有米白色粉末1包（淨重0.6692公克、驗餘淨重0.6673公克）扣案可證。上揭米白色粉末1包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，此有該院106年10月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷可參。上述鑑驗結果，均係檢驗機關以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。足見被告自白與事實相符，堪以採信。

三、按對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，依毒品危害防制條例第23條第2項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，揆諸前揭說明，堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇。惟被告在上開緩起訴處分期間內再犯本案施用毒品犯行，揆諸上開說明，自屬於5年內再犯之情形，毋庸以初犯視之，殊無再由法院裁定觀察、勒戒之餘地，應依毒品危害防制條例第24條第2項規定依法追訴。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

四、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。至公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告已於法院審理時中自承係將海洛因、甲基安非他命一起燒烤後以吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，而海洛因、甲基安非他命本可以同時施用，且依卷內事證並無從認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，是尚難認被告有分別施用該2種毒品之情，公訴人前開所認，容有誤會，併予敘明。又按自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。被告因另案詐欺案件通緝為警緝獲時，即主動向警員交付其所持有之海洛因及坦承施用毒品犯行等情，業據證人即查獲本案員警蘇堃彰於本院證述明確（見本院卷第126至127頁），足見本案確係被告主動向員警坦承犯行而查獲，乃屬對於未發覺之犯罪而坦承犯行，爰依刑法第62條自首之規定，減輕其刑。

五、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告上訴主張其係自首等語，即有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾有多次竊盜、贓物及毒品等經判刑執行紀錄之素行資料、自陳國中肄業之智識程度，其施用毒品係戕害己身健康，雖經觀察、勒戒、強制戒治及刑事科刑處罰後，仍再為本案施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，惟念其犯後主動坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.6673公克），為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；及盛裝上開海洛因之包裝袋1個，係用以防止海洛因裸露、潮溼、便於攜帶施用，為被告所有供其持有及施用毒品所用之物，爰併依刑法第38條第2項前段規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。