臺灣高等法院107年度上訴字第1516號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1516號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳佑祥

選任辯護人

李長彥律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第573號，中華民國107年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第6115號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳佑祥（綽號阿軍，台語）知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，未經許可不得轉讓、持有，竟為下列行為：

㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國105年7月27日22時許，以臉書（帳號暱稱「趴佑」）傳送訊息與李益誠聯繫交貨時地後，在臺北市○○區○○街000 號附近停車場其所有之白色機車置物箱（未上鎖），放置甲基安非他命1 小包（無證據證明淨重已逾10公克），旋告知李益誠前往拿取，以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予李益誠。

㈡另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同年8 月31日22時48分許，在上開地點，以同前方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包（無證據證明淨重已逾10公克）予李益誠。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告陳佑祥（下稱被告）及其辯護人表示同意有證據能力（本院卷第94頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，並經證人李益誠證述綦詳（見偵查卷第6至7、66至67、80至81頁，原審卷第44至47頁），而李益誠於事實欄一㈠所述時地，向被告取得甲基安非他命1 包旋持以施用，翌日上午11時55分許，在臺北市○○區○○路○段00號前為警攔查，當場扣得前揭施用剩餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4168公克），並同意接受員警採尿，尿液檢體經送驗後呈甲基安非他命陽性反應，李益誠該次施用第二級毒品犯行，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第3066號為緩起訴處分，有上揭案號緩起訴處分書可參（見偵查卷第37至38頁）；另李益誠於事實欄一㈡所述時地，以臉書訊息與臉書帳號暱稱「趴佑」之被告聯繫後，取得甲基安非他命1 小包等情，亦有自李益誠持用手機翻拍其與臉書帳號暱稱「趴佑」之被告對話訊息可稽（見偵查卷第5 頁），足徵被告自白與事實相符，可以採信。

㈡按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出而言；而轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之共同構成要件行為，僅因有無營利意圖，異其法律上之判斷。本案被告於前開時、地，先後交付甲基安非他命予李益誠之行為共2 次之事實，業據其供承在卷，並與證人李益誠指證相符，自堪認定，是應審究者，乃被告交付毒品之行為是否具有營利意圖。經查：

⒈被告與李益誠曾在同一自助餐廳工作，是屬舊識，並有相當交情，業據被告及及證人李益誠（見偵查卷第56頁背面、第66頁背面、第80頁背面至81頁，原審卷第44、46頁、第47頁背面）供明在卷，互核相符，首堪認定。

⒉訊據證人李益誠雖於警詢供稱與使用LINE帳號「趴佑」之「阿軍」約定，將1,000 元價金置於機車置物箱後，取走箱內毒品（約0.8 公克之甲基安非他命）而為交易，且與「阿軍」不熟，只見過其騎乘改造過之機車云云（見偵查卷第6 頁背面至第7 頁）。然其當日所指與被告關係及毒品價款交付情形，俱與其偵查及原審審判程序具結所為證詞（另詳後述）歧異，並經被告否認在卷，顯難遽採。

⒊證人李益誠於偵查具結後，先證稱：105年7月28日經警查獲之甲基安非他命，是在前一日（27）日在路上遇見被告，其向被告表示車禍疼痛後，被告即稱有「止痛藥」，問其是否需要，其答稱「好，但我沒錢」，被告乃提供重量與價格不明之甲基安非他命1 小包，其向被告表示「有錢再給」，被告亦表同意；同年8 月31日向被告取得之甲基安非他命，則是在其始終拖延，未為給付前開毒品款項，卻一再拜託被告提供之情形下，經被告允為交付，上開2次取得毒品均迄未交付款項（見偵查卷第66頁背面至67頁）。復改稱：被告見其工作很累，主動詢問是否需要甲基安非他命，其表示自己沒有錢之後，被告即稱可以「月結」，因而約定次月5 日給付毒品價款，但向被告取得2 次甲基安非他命均未付款云云（見偵查卷第80、81頁）。觀之卷附彼等通訊聯絡截圖內容，除由李益誠於105 年8 月31日發送「我要這（怎）麼拿錢給你」、「我已經到了」（見偵查卷第5 頁）之訊息外，亦未見有金錢、數量之相關訊息。姑不論證人李益誠就被告首次交付毒品之緣由，前後供述不符；亦不問其所指單純賒欠或約定另行結算（月結）等情是否屬實，以其指證與被告本屬舊識，並對被告表明自己無力付款，且未約定價金，亦無款項交付事實等情況下，能否遽認彼等間存在毒品交易之對價約定，進而推認被告係基於營利意圖而為毒品交付，該當於販賣行為，亦屬有疑。遑論證人李益誠於原審審判程序中，尚就其偵查所稱「月結」一說，陳稱是指「領錢時才會給被告，我每月5 日領錢」，復以「（沒有付錢，為何還會拿第二次給你？）因被告不會跟我計較」、「不知道（重量），我是施用，因被告在金錢上沒有跟我計較，在重量上我也不會跟被告計較」等語，說明本案毒品交付情形（見原審卷第46頁）。是此部分與一般販賣毒品，重在營利意圖，當有數量及交易價格之約定亦有未合。

⒋檢察官雖以被告與證人李益誠並非至親，且證人李益誠亦始終供稱有向被告表示會給付款項，顯已談妥價金，僅未實際給付等語，指被告應有賺取價差或投機貪圖小利之意圖，而非單純轉讓，是應成立販賣犯行云云。惟販賣毒品罪係以營利為目的，有償將毒品販入或賣出，而本案依被告與李益誠間之相識情形、聯繫過程、乃至被告於首次交付毒品逾1 個月未收到價金之情況下，仍同意並交付毒品予李益證之客觀事實，尚不足以認定被告有何營利意圖，已詳前述。再轉讓毒品，並不限於無償為之，其與販賣行為之差異僅在營利意圖，是在本件無從認定被告營利意圖之情形下，即使檢察官所指被告與李益誠間之FB MESSENGER對話確與毒品或款項交付有關，亦無從據為被告販賣行為之認定。檢察官以現今毒品交易趨於謹慎小心，未在通訊軟體中提及交易價格、對象乃屬常態，且雙方已經約定「停車場」之對話內容，指該FB MESSENGER對話足為被告販賣毒品之證明，亦難採憑。

㈢綜上，本案依檢察官所提證據，雖無從認定被告係基於營利意圖而為前開毒品交付行為。然被告確在前開時、地，先後交付甲基安非他命各1 小包予李益誠，已詳前述，是其轉讓犯行之事證明確，應予依法論科。

二、論罪

㈠按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥。又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷；而93年4 月21日修正施行後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。查被告轉讓甲基安非他命予李益誠之數量未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款規定之淨重10公克以上，被告於轉讓甲基安非他命之際，亦無何強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方式，強使或引誘李益誠施用其所轉讓甲基安非他命之情，李益誠亦非未成年人，揆諸前揭說明，本件無毒品危害防制條例第8 條第6項及第9條應加重其刑至二分之一規定之適用，是核被告如事實欄一㈠㈡所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告於本案轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。又被告上揭時地交付甲基安非他命與李益誠之犯行，並無證據證明係基於營利意圖為之，起訴書指被告所為應成立販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟二者基本社會事實同一，且經本院諭知罪名而為審理，應予變更起訴法條。

㈡被告前開所犯2 罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告①因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第1352號判決判處有期徒刑5 月確定（刑期起算日期101年10月11日，指揮書執畢日期102年3 月10日）；②另因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度簡字第4355號判決判處有期徒刑3 月確定，又因竊盜案，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第2225號判決判處有期徒刑3月確定，前揭二案所處徒刑，經臺灣臺北地方法院以101 年度聲字第2491號裁定應執行有期徒刑4 月確定（刑期起算日期102年3月11日，指揮書執畢日期102 年5月1日）；③因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審簡字第1194號判決判處有期徒刑5 月確定，另因傷害案件，經臺灣板橋地方法院以101年度簡字第7986號判決判處有期徒刑3月確定，前揭二案所處徒刑，經臺灣新北地方法院以102 年度聲字第1749號裁定應執行有期徒刑7 月確定（刑期起算日期102年5月2日，指揮書執畢日期102 年12月1日），前揭各案所處徒刑經接續執行後，於102年11月9日縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內因故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

㈣藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均曾自白犯罪，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘明。

三、上訴駁回之理由

㈠原審以被告本案事證明確，變更起訴法條後，適用藥事法第83條第1 項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令規定，轉讓禁藥甲基安非他命予他人，助長毒品流通、戕害吸毒者身心健康，對社會治安亦造成相當危害，惟念及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨被告自述智識程度為高中肄業、家庭經濟生活勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、6月，並定應執行有期徒刑10月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：證人李益誠警詢、偵查證述大致相符，並無矛盾之處，2 次偵訊均明確證述與被告談妥毒品價金月結之給付方式，但實際上尚未給付之情事，與原審證述情節核無不合，兼衡李益誠與被告間之手機對話訊息提及金錢之事，而其等亦非至親，被告倘未從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有無償轉讓之理，均徵被告本件所為係屬販賣，原審採信被告辯解，認定事實顯有不當等語。然李益誠就與被告間究有無約定價金並將1000元置於指定之機車置物箱以為支付等販賣毒品罪之重要構成要件事實，於警詢、偵查所述迥異而有重大瑕疵，檢察官謂李益誠警詢、偵查證述大致相符，並無矛盾等語，已與事證不合，而難採憑。再以李益誠於偵查中就被告首次交付毒品之緣由，前後供述不符，所指證與被告本屬舊識，並對被告表明自己無力付款，且未約定價金，亦無款項交付事實等情況下，能否遽認彼等間存在毒品交易之對價約定，進而推認被告係基於營利意圖而為毒品交付，該當於販賣行為，亦屬有疑。遑論證人李益誠於原審審判程序中，就本案毒品交付、價款數額等情，泛稱「不知道（重量）」、「被告不會跟我計較」云云，與一般販賣毒品，重在營利意圖，當有數量及交易價格之約定亦有未合，均如前述，檢察官執李益誠偵查、原審指述、手機對話訊息等，認李益誠與被告已談妥毒品價金月結之給付方式，指稱被告本案係屬販賣等語，難以採憑，因認本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴、檢察官朱家蓉提起上訴、檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。