臺灣高等法院107年度上訴字第2709號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2709號

上訴人

即被告

謝政廣

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第951 號，中華民國107 年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第10757 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝政廣有多次施用毒品紀錄，經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，並經多次判處罪刑確定在案，仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於民國106 年10月17日17時45分警方採尿前回溯26小時內，以捲煙方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於同年月17日16時23分許，為警在新北市○○區○○街000 號前查獲，經採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件審理範圍上訴人即被告謝政廣上訴補充理由狀表示：106 年10月15日施用第二級毒品部分，合法合理；有關施用第一級毒品部分，構成自首，請求改判有期徒刑6 月，使被告得以易科罰金，從新作人。是以，被告對施用第二級毒品部分，未聲明不服，本院僅審理施用第一級毒品部分，特先敘明。

二、認定被告犯罪之證據及理由被告以捲煙方式，施用第一級毒品海洛因，業經被告於警詢及原審坦白承認，而警方採集被告之尿液，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年10月26日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可以為證，是被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，應可認定。

三、論罪之說明

㈠被告前因施用毒品，經前臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第2843號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以87年度毒聲字第3324號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年4 月16日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣裁定撤銷停止戒治，再度入所續予強制戒治，於89年4 月14日戒治期滿執行完畢，並經前臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第338 號為不起訴處分確定，嗣於前開強制戒治執行完畢5 年內，因再度施用毒品，經同法院以89年度毒聲字第5469號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經同法院以89年度易字第4073號判決判處有期徒刑8 月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，因被告有「5 年內再犯」施用毒品之情，應依法訴追。

㈡海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因施用毒品，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第63號判決判處有期徒刑7 月、5 月確定，另經同法院以102年度簡字第5489號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣定應執行有期徒刑1 年3 月確定；又因多次施用毒品，經同法院以102 年度審訴字第454 號判決判處有期徒刑7 月、5 月，另以103 年度審訴字第41號判決判處有期徒刑3 月確定，定應執行有期徒刑1 年確定；前揭各罪接續執行，於104 年7 月22日假釋出監並付保護管束，於104 年9 月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，被告於5 年之內再犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。

㈣被告於查獲地點因形跡可疑，為警盤查，並查知其為毒品通緝犯，員警此時並無何確切根據而合理懷疑被告有施用毒品犯行，被告在員警尚未發覺其本案犯行前，即於警詢時主動向員警坦承本件施用第一級毒品犯行，並同意配合採尿，而自願接受裁判等情，有106 年10月17日警詢筆錄在卷可稽，雖其於警詢時所供述施用第一級毒品與本案認定時間略有差異，惟被告稱其忘記實際施用時間，所述尚與通常尿液檢驗可檢出之時間範圍接近，應屬記憶不清所致。因被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，主動供承本件施用第一級毒品犯行，並願接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

四、原判決之評斷原審同上說明，認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項，論以施用第一級毒品罪，在說明被告為累犯，並自首接受裁判，依法分別加重、減輕其刑後，審酌施用毒品雖戕害自身，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，被告經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，數次因施用毒品經法院判刑確定，仍照常吸毒，自我克制能力薄弱，惟其已坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其國中畢業之智識程度、自陳有心戒除毒癮、現於消防機電公司從事維修保養工作之生活狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑7 月，其認事用法洵無違誤，量刑亦稱妥適。

五、被告上訴要旨被告在107 年5 月8 日重獲自由，不再施用毒品，並努力工作，有薪資證明可以為證，現重新做人，戒除不好之習慣，規劃自己之人生，請改判處6 個月有期徒刑，使得以易科罰金，讓被告未來能再次發光，不再進出監所，幫被告重新開始人生。

六、被告上訴之評斷

㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第331號判決、104 年度台上字第2563號判決、104 年度台上字第2577號判決參照）。

㈡被告素行不良，自83年至86年間，多次施用麻醉藥品，經判處3 月、4 月、6 月、7 月不等之徒刑，自87年起，施用第一級、第二級毒品，經「1 次觀察勒戒、3 次戒治」( 偵卷第3 頁被告警詢) ，仍未能戒除毒癮，施用毒品如故，101年、102 年、103 年、105 年不在監所服刑期間，仍不知悛悔，屢屢施用毒品，多次危害社會秩序，不畏入監服刑，再於106 年10月施用本件第一級毒品( 及第二級毒品) ，不因前分別執行有期徒刑1 年、1 年3 月，知所警惕，而施用第一級毒品，其法定刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑，被告構成累犯及自首，一加一減之後，原審審酌被告施用毒品之紀錄、整體刑法之處罰目的、現從事消防機電維修工作，及其他一切情狀，量處有期徒刑7 月，已屬從輕，不因被告目前正常上班而影響原審裁量權之行使。

㈢原判決已以被告之責任為衡量基礎，復依刑法第57條各款所列情狀審酌，判處有期徒刑7 月，其量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告上訴請求量處有期徒刑6 月、准予易科罰金，無從准許，其上訴應予駁回。

七、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。