臺灣高等法院107年度上訴字第2799號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2799號

上訴人

即被告

林國雄

選任辯護人

劉世興律師

　　　　　　段誠綱律師

　　　　　　陳彥潔律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第241號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第1024號、第2200號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林國雄於民國106 年8、9月間透過線上遊戲結識真實姓名年籍不詳自稱「蔡政傑」之成年男子，進而成為朋友。緣「蔡政傑」於林國雄經濟欠佳時，會主動借錢給林國雄，讓林國雄繳納其所承租，位於桃園市○○區○○路000巷○0號，用以置放電信基地台相關線材、器材及機具倉庫之租金。嗣於107 年1月底至同年2月初某日，「蔡政傑」向林國雄提議借用上開倉庫，經林國雄應允後，「蔡政傑」遂委由真實姓名年籍不詳之成年人將第四級毒品鹽酸羥亞胺45包（合計淨重990.8公斤，純度77.99％，純質淨重約772.72公斤）夾藏至色母綜合混練機臺內，利用海運之方式，使不知情之運輸業者，於107年2月2日自中國大陸香港以海運貨櫃（櫃號：SEGU0000000、報單號碼：AW/07/389/R0025 號）裝置，並以進口人「濰泓國際有限公司」之名義，委由「驊洲隆昌股份有限公司」於107 年2月5日報關抵達基隆港。財政部關務署基隆關關務人員於同日執行貨櫃檢查時，發現上開進口之色母綜合混練機臺內夾藏第四級毒品鹽酸羥亞胺1 批，遂通報法務部調查局航業調查處基隆調查站調查官（下稱基隆調查站調查官）查緝，經會同新北市調查處調查官報請檢察官指揮偵辦，乃由調查官佯為貨運行人員續與接貨者聯繫、進行埋伏以追緝貨主等共犯。

二、「蔡政傑」於上開第四級毒品鹽酸羥亞胺45包運抵基隆港並報關後，於107 年2月6日透過線上遊戲與林國雄聯繫，委託林國雄收領上開毒品貨物並暫放在前揭倉庫，「蔡政傑」會前往領取，並允諾事成後給付新臺幣（下同）3至5萬元之報酬；林國雄明知上開毒品係違禁物，非經許可不得運輸，卻因積欠「蔡政傑」債務而貪圖前開報酬，遂與「蔡政傑」共同基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，應允為之。嗣「蔡政傑」交付門號「0000000000」號之行動電話予林國雄，供與貨運公司聯繫；林國雄於107 年2月7日接獲貨運公司以上述行動電話表示欲運送上開貨物至前揭倉庫後，即於同年月7 日、8 日間持該電話與貨運公司、起重機業者聯繫運送事宜，後於107 年2月8日，新北市調查官蔡坤祐會同貨運公司司機，將上開貨物運送至桃園市○○區○○路000巷○0號之倉庫，而林國雄於同日抵達倉庫時，發現倉庫外似有警調人員在場埋伏，遂將上開行動電話藏匿、門號SIM 卡棄置後迅速逃離現場；因扣案毒品之運送係在檢調機關監控下為之，自屬運輸未遂。後經調查官在桃園市中壢區中壢火車站攔得林國雄，並經林國雄同意搜索，扣得「蔡政傑」交予林國雄使用之HUGIGA廠牌行動電話1具（門號0000000000號SIM卡業已遭林國雄棄置）。

三、案經基隆調查站報告暨新北市調查處移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第71 至74、142至145 頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

二、認定事實之依據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告林國雄於偵查、原審及本院審理中坦認不諱（偵字第1024號卷第81、90頁，原審卷第24-26、48頁，本院卷第147頁），且據證人即驊洲隆昌股份有限公司經理林獻堂於調查站、證人即基隆調查站調查官徐羽平、證人即新北調查處調查官蔡坤祐於原審審理時證述明確（偵字第1024號卷第7-8頁，原審卷第106-112頁）；此外，並有財政部關務署基隆關扣押貨物收據及搜索筆錄、新北市調查處扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收貨倉庫及周遭示意圖、倉庫現場及扣案物照片、通訊監察書及電話附表、譯文、基隆調查站扣押物品目錄表、法務部調查局107年2月9日調科參字第10723201900號聲紋鑑定書、報單號碼AW/07/389/R0025 號進口報單等存卷可參（偵字第1024號卷第5-6、9、12-26、39-45、49-53、94 頁，偵字第2200號卷第8-11、13頁）；而所查獲之粉末45包（合計淨重990.80 公斤，純度77.99％，純質淨重約772.72公斤），經送法務部調查局鑑驗後，含有第四級毒品鹽酸羥亞胺成份，有該局107年3月5日調科壹字第10723202000號鑑定書在卷可查（偵字第2200號卷第6 頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按鹽酸羥亞胺係毒品危害防制條例第2 條第2項第4款所規範之第四級毒品，未經許可不得持有、運輸。又該條例第4 條所稱之「運輸毒品」，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品運輸至異處均屬之。查本件夾藏第四級毒品鹽酸羥亞胺之貨物，於107年2月2日自中國大陸香港以海運貨櫃裝置（櫃號：SEGU0000000、報單號碼：AW/07/389/R0025 號），並以進口人「濰泓國際有限公司」之名義，委由「驊洲隆昌股份有限公司」於同年5 日報關抵達基隆港，而財政部關務署基隆關關務人員於107 年2月5日執行貨櫃檢查時，即已查悉該批貨物夾藏第四級毒品鹽酸羥亞胺等情，業如前述；又「蔡政傑」係於本件扣案之第四級毒品於107 年2月5日入境臺灣後，始於翌日（即6 日）邀約被告代其提領貨物，並非於扣案第四級毒品自香港起運時（或之前）即與被告達成合致，委請被告收貨，故扣案毒品自香港私運進入臺灣之部分，自與被告無涉（詳後述「不另為無罪諭知」部分）。惟被告於扣案之第四級毒品運抵臺灣後，應「蔡政傑」之邀與貨運行聯繫，欲將上開毒品運至前揭位在桃園市楊梅區之倉庫以便收貨，此部分自係與「蔡政傑」共同基於運輸毒品之犯意聯絡為之，且被告業與貨運公司人員聯繫收貨之時間、地點，而著手實行運輸之行為，僅因此時扣案之第四級毒品已在檢調人員之監控下，由檢調派員陪同貨運行人員起運前往被告指定之收貨地點，客觀上被告無法完成運輸第四級毒品之犯行，故應論以未遂犯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4 項之運輸第四級毒品未遂罪。被告持有第四級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告犯行業已既遂，容有誤會，應予更正，然此僅係犯罪狀態之不同，尚無庸變更起訴法條。

㈡、被告與「蔡政傑」就運輸第四級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢、刑罰減輕事由：

1、被告已著手於運輸第四級毒品之犯行，然未生犯罪結果而屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

2、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17 條第2項定有明文。查被告就其運輸第四級毒品之犯行，於偵查及原審審理時均自白不諱，爰依前揭條項規定遞減輕其刑。

3、被告雖以其就本案犯罪非居於主導地位，未經手毒品前半段進口部分之運輸，預期之不法所得遠低於扣案之毒品價格，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除加重相關法令之處罰規定外，並於媒體廣為宣導禁令，被告竟仍為牟取私人利益，起意運輸毒品，參諸扣案之第四級毒品鹽酸羥亞胺（合計淨重990.80 公斤，純度77.99％，純質淨重約772.72公斤），數量甚多，一旦流入市面，對他人身心健康及我國社會秩序危害非輕，客觀上已難引起一般同情。再被告所犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第4項之運輸第四級毒品未遂罪，法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金，被告再經依刑法第25 條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定刑度為有期徒刑1年3 月以上、三年以下，已難謂有情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告林國雄與「蔡政傑」均明知鹽酸羥亞胺係行政院依懲治走私條例第2 條規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」三所列管制進出口物品，禁止私運進口，竟基於共同運輸第四級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於107 年2月5日前某日，委由某人將第四級毒品鹽酸羥亞胺1批（淨重990.8公斤，純度77.99％，純質淨重約772.72 公斤）夾藏至色母綜合混練機臺內，自中國大陸香港以海運貨櫃（櫃號：SEGU00 00000、報單號碼：AW/07/389/R0025 號），以進口人濰泓國際有限公司之名義，委由驊洲隆昌股份有限公司於107 年2月5日報關抵達基隆港，因認被告此部分涉犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年上字第816號判例可資參考。

㈢、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、扣案之第四級毒品鹽酸羥亞胺1 批暨法務部調查局毒品鑑定書、聲紋鑑定書、指紋鑑定書、基隆關扣押貨物收據及搜索筆錄、法務部調查局航業調查處搜索暨扣押筆錄、法務部調查局新北市調查處搜索暨扣押筆錄、財政部關務署基隆關進口報單、拔釘器及發票、現場照片等為其論據。訊據被告堅詞否認有私運第四級毒品鹽酸羥亞胺入台之犯行，辯稱：我不知道扣案之第四級毒品鹽酸羥亞胺是從大陸地區來的，「蔡政傑」只說要借用我的倉庫收貨，一開始他是說要自己簽放，後來突然打電話要我簽收，我才簽收，我根本不知道這是從國外進來的等語。查：

1、扣案夾藏第四級毒品鹽酸羥亞胺之貨物，係於107 年2月2日自中國大陸香港以海運貨櫃起運，並以進口人「濰泓國際有限公司」之名義，委由「驊洲隆昌股份有限公司」於同年5日報關抵達基隆港乙情，已如前述；而依證人林獻堂於調查時證稱：上開貨物之臺灣收件人為「蔡政傑」、收件地址是「桃園市○○區○○路000巷○0號」、收件電話是「0000000000 」等語（偵字第1024號卷第7頁反面），可知進口該批貨物並原擬收貨之人確為「蔡政傑」而非被告。

2、佐以被告於調查時供稱：107年1月中旬，蔡政傑透過線上遊戲聊天系統與我聯繫，向我表示他有一批貨希望可以送至我位於桃園市○○區○○路000巷00○0號之廠房，蔡政傑表示會自行前往接貨，經我同意後，107 年2月6日我再次在線上遊戲遇到蔡政傑，蔡政傑向我表示他因為臨時有事無法親自前往接貨，希望我可以幫他接下這批貨，並允諾給我3至5萬元，隨即與我約定半小時後到民權西路捷運站碰面，他會請人將收貨的手機拿給我，貨運行會撥打此門號之手機等語（偵字第1024號卷第32頁反面）；於偵查時供稱：我只知道是蔡政傑叫我去接貨，我知道裡面是毒品，但我不知道是從國外進來的等語（偵字第1024號卷第90頁）；於原審供稱：我只有跟貨運公司的司機及堆高機業者聯繫，但貨運公司的人也沒說這批貨是從哪來的，只跟我說貨運到了，要送到我的倉庫，貨運公司事先就知道我的倉庫在哪了等語（原審卷第48、117 頁）；於本院審理時供稱：我不知道是從國外運來的，貨運行打來跟我說貨已經到了，約時間去簽收。一開始蔡政傑說是要自己簽收，但是突然打電話要我簽收，我才簽收等語（本院卷第147 頁）；可見被告於偵審中自始一致供稱不知扣案毒品係自國外進口，其未參與進口扣案毒品之事宜。

3、觀諸卷附貨運業者與被告持用之「0000000000」門號（即被告所述「蔡政傑」交付其與貨運業者聯繫之電話）之通訊監察譯文，對話內容僅在確定貨物送達倉庫之地址及送達時間，均未談及貨物之來源等細節（偵字第1024 號卷第39-40頁），則依上開事證，亦無從認定被告知悉該等貨物係自中國大陸香港地區進口抵臺。參以證人即新北調查處調查官蔡坤祐於原審審理時證稱：我在處理本案前，並無情資知悉被告有涉案等語（原審卷第110 頁），自亦無從佐證被告就私運扣案之第四級毒品鹽酸羥亞胺入境臺灣部分，與「蔡政傑」有犯意聯絡及行為分擔。

4、綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚不足以認定被告知悉扣案之第四級毒品係自大陸地區進口抵台，被告並與「蔡政傑」有私運第四級毒品至臺灣地區之犯意聯絡或行為分擔，自無從認定被告涉有此部分之犯行。揆諸首揭說明，本應對被告此部分為無罪之諭知，惟起訴意旨認被告此部分犯行，如構成犯罪，與前揭經本院認定有罪部分，有單純一罪及想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、撤銷原判決之理由及科刑與沒收部分：

㈠、原審認被告上開運輸第四級毒品未遂部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然本案尚無證據足認被告於107 年2月6日前，即知「蔡政傑」借用前揭倉庫係為置放第四級毒品，業如前述，惟原審卻認定被告於107 年1月底至同年2月初某日，即同意出借倉庫供「蔡政傑」放置第四級毒品，此部分事實認定尚有未合。其次，量刑固屬法律上得自由裁量之事項，然仍有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判；後者則指法院應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，予以合乎平等、比例原則之裁量。查被告所犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第4項之運輸第四級毒品未遂罪，法定刑之有期徒刑部分為5 年以上12 年以下有期徒刑，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑度範圍為1 年3月以上3年以下有期徒刑，原審量處被告有期徒刑4年，亦有未合。被告上訴主張依刑法第59條酌減其刑，並為緩刑之諭知等語，然因本件扣案之第四級毒品數量甚多，對社會秩序潛在之危害甚鉅，尚無酌減其刑並諭知緩刑之理，被告之上訴固無理由；惟原判決既有上揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

㈡、量刑審酌事由：爰審酌被告為貪圖私利，明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會之重大危害性，竟不惜違法犯禁，而與「蔡政傑」共同運輸第四級毒品，且本案第四級毒品鹽酸羥亞胺之淨重高達990.8公斤，純度77.99％，純質淨重約772.72公斤，數量甚鉅，潛在之危害性甚大，幸於貨物抵達基隆港時，即遭查獲，始未生鉅大損害；兼衡酌被告犯後坦承犯行，態度尚可，及其參與程度、犯罪動機、手段、智識程度、素行、家庭生活（本院卷第102-116、150頁，含被告所提之戶籍謄本、母親之診斷證明書、學費收據等資料）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈢、沒收部分

1、扣案之粉末45包（偵字第1024號卷第41-45頁，合計淨重990.80公斤，純度77.99％，純質淨重約772.72公斤），經鑑定含有第四級毒品鹽酸羥亞胺成份（偵字第2200號卷第6 頁），而包裝袋因沾有毒品無法析離，均認屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

2、扣案之色母綜合混練機臺5 台（偵字第1024號卷第45頁），係供本案犯罪所用之物；而扣案被告所持用之HUGIGA廠牌之動電話1具（偵字第1024號卷第19頁，IMEI：000000000000000號），及未扣案之門號「0000000000」SIM卡1枚，均係被告用以聯繫運輸本案第四級毒品使用之物，此據證人蔡坤祐及被告於原審審理時敘明在卷（原審卷第110、113頁），均應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定予以沒收，至門號「0000000000」SIM 卡雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依法宣告沒收，並依刑法第38 條第4項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3、扣案之統一發票1紙、拔釘器1 支、機電維修工具1組、倉庫鑰匙及遙控器1副（偵字第1024 號卷第15、19頁），並無證據證明為運輸第四級毒品鹽酸羥亞胺犯罪所用之物；而共犯「蔡政傑」雖允予被告3至5萬元之報酬，作為本案運輸毒品之代價，惟卷內亦無事證足認被告已取得該筆報酬（即犯罪所得），爰均不予宣告沒收據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第6項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。