臺灣高等法院107年度上訴字第3695號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3695號

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

戴千祥

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院107 年度易字第530 號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第7820號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

犯罪事實

一、戴千祥明知其並無出售手機之真意，竟意圖為自己不法之所有，於民國106 年12月26日，在「Mobile01」網站張貼拍賣金色「IPhone6 plus」手機1 支（下稱系爭手機）之訊息，經李珊上網瀏覽後，與被告提供之LineID私下連繫，雙方談妥交易價格為新臺幣（下同）7000元，可於當天出貨云云，致告訴人陷於錯誤，於106 年12月28日上午10時13分許，轉帳匯款7000元至被告所有中華郵政股份有限公司台北中山郵局（帳號：00000000000000號帳戶，下稱郵局帳戶）內，款項匯入後旋遭被告提領一空。惟戴千祥為掩飾上開犯行，竟向超商購買空白之託運單1 紙，填寫不實託運系爭手機內容後，拍照傳送予李珊，並佯稱系爭手機已出貨云云，然因李珊遲未收到系爭手機，且查無上開託運單之託運紀錄，始悉受騙。因認被告涉有刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌（起訴書原認犯刑法第339 條第1 項罪嫌，檢察官於原審審理時更正起訴法條）。

二、案經李珊告訴高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告雖矢口否認有詐欺取財犯行，並辯稱：「從我跟告訴人從要買手機到交易之後的Line對話紀錄中，可看出我沒有騙告訴人，我一開始就說要還錢給告訴人；我因為上班沒時間去寄手機，就先寫好本案託運單，傳給告訴人看，因為告訴人一直急著要，我只是先安撫告訴人，我並不是騙她；我寄出手機之前，告訴人覺得我騙她，我就跟告訴人說我還有另1 支一樣規格的手機，只是顏色不同，但告訴人不要，我跟告訴人說當時我沒有那麼多錢，107 年1 月10日再退錢給她，但告訴人就去通報我，我的戶頭就被鎖起來」云云。然查：

㈠被告對其於106 年12月26日（起訴書誤載106 年12月28日）有在「Mobile01」網站張貼拍賣本案手機之訊息，經告訴人李珊上網瀏覽後，與被告以Line通訊軟體連繫後，於106 年12月28日上午談妥以7000元價格成交，且約定當天可以出貨；告訴人即於同日上午10時13分（起訴書誤載「11時3 分」）許，轉帳7000元匯入被告郵局帳戶內，款項匯入後被告即於同日至翌日上午間，陸續轉帳或提領一空；又被告於106年12月29日晚上8 時53分許，向超商購買空白之託運單後，填寫、拍照傳送予告訴人之託運單，惟實際尚未託運系爭手機等事實，供承不諱，核與證人即告訴人指訴系爭手機交易情節相符（見高雄市政府警察局旗山分局，高市警旗分偵字第00000000000 號刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第1 、2 頁，偵卷第23頁），並有告訴人郵局存摺封面及內頁影本、查詢帳戶最近交易明細（見警卷第4 至6 頁）、中華郵政股份有限公司臺北中山郵局107 年2 月2 日107 年中山郵字第1 號簡函及所附被告本案郵局帳戶資料、查詢6 個月交易/ 彙總登摺明細（同上卷第7 至15頁）、被告與告訴人Line對話訊息擷圖、聊天紀錄證據在卷可稽（見警卷第24至28頁，原審卷第51至87頁），堪信為真實。

㈡被告於106 年12月26日在「Mobile01」網站張貼拍賣系爭手機之訊息，並於106 年12月28日上午與告訴人談妥以7000元價格成交，告訴人於同日10時13分許轉帳上開金額至被告所申設郵局帳戶內等情，有被告與告訴人LINE對話紀錄截圖及被告郵局帳戶交易明細在卷可佐。細觀該3 張照片，僅係拍攝蘋果牌IPHONE手機及手機外盒，並未拍攝手機及手機外盒細節，包含手機型號（因IPHONE 6 PLUS 與IPHONE 6S PLUS手機外型大小相同）、手機容量大小（是否為16G 、64G 抑或128G等）以及該手機序號（可供相對人在網路上查證是否為仿冒手機）等，均未詳加拍攝，依現今網路搜尋引擎發達之情，只要在網路上以「IPHONE PLUS 金色」為關鍵字搜尋，即可搜尋為數可觀之「IPHONE PLUS 金色手機外觀及外盒」照片，而被拍攝之手機詳細資料（包含型號、序號、容量大小）均無從查知，尚難以被告曾傳送僅概略拍攝手機外型及外盒之照片，即據以推論被告曾持有系爭手機。又告訴人於106 年12月28日上午10時15分匯款，被告5 分鐘後告知告訴人同一天中午會下樓寄出，然迄106 年12月29日晚間10時許，仍未寄出該手機，於告訴人一再詢問後，再以虛假填載之寄貨單欺瞞告訴人，倘被告因工作繁忙忘記寄出，大可立即向告訴人坦承，並立刻補寄即可，被告卻以「等等給你單號，忘記（把寄貨單）拿上來了」、「（告訴人反應查不到寄貨單號後）好我去問超商、不會沒有啊」、「我等等先問超商，然後給你答覆」等語欺騙告訴人，製造被告已經將交易之標的物寄出，是收受超商或運送物流公司運送問題之假象，難認被告自始並無不法所有意圖。再被告於原審審理中經檢察官詢問有無這支手機之流向證明時，辯稱：「我有購買這支手機的紀錄，我不知道這要我來提出」云云，而被告於107 年6 月5 日至臺灣士林地方檢察署開庭時，即已供稱「當時我手上有手機」等語，顯見當時檢察官及告訴人已有質疑，但至107 年10月17日原審辯論終結時，被告均未提出曾持有系爭手機之證明，足證被告自始無系爭手機，竟在網際網路對公眾散布以交易價格7000元販賣系爭手機訊息，顯見被告意圖為自己不法之所有而詐欺取財無疑。

㈢告訴人於「106 年12月28日上午10時」許匯款7000元後，迄「106 年12月29日晚間8 時53分」止，長達35小時左右時間，被告均未寄出手機，106 年12月29日晚間8 時53分許，在告訴人要求下，被告拍攝填載收件人為告訴人、寄件人為被告之寄貨單照片，以LINE傳送給告訴人，被告斯時並未寄出手機，且依該照片顯示寄貨日為「106 年12月28日」（見警卷第26頁右上角對話截圖內照片），被告未寄出手機，又填載虛假寄貨日（往前倒填日期）之寄貨單，且被告在寄貨單上所填之臺北市○○區○○○路00巷0 號住址並非被告當時居住地址，上開種種情況，均與一般網路拍賣誠實賣家之交易糾紛有別，被告以虛偽之寄貨單，以掩飾自己將告訴人之匯款花用一空之事實。又告訴人在106 年12月28日上午10時15分許匯款後，被告於同日11時13分許至106 年12月30日17時34分許，將7000元提領及轉帳一空，有被告郵局帳戶交易明細資料在卷，其中有數筆為「卡機轉帳」及「跨行提款」，即指至自動櫃員機操作提領或轉帳，可見被告自告訴人匯款後，並非無時無刻都在上班，被告有相當次數及時間出外活動，是被告辯稱：「我錯在我沒有立即的去寄送手機，因為當時我要上班，我上班時間很長很累」云云（見原審卷第111 頁），顯不可信。況被告於原審審理中供稱：託運單是伊去便利商店買的，要先付錢，伊下班回家前，先去買託運單，再回到樓上準備東西等語，被告拍託運單照片並傳LINE給告訴人時間為106 年12月29日晚間8 時53分，告訴人在同日晚間9 時58分及10時整告知被告伊查單號沒有查到等語，有LINE對話記錄可據，被告傳託運單照片至告訴人查知沒有該筆託運為止，有近一小時時間，被告都沒有去寄送，還欺瞞告訴人，虛偽稱要去問超商，之後就無消息，期間告訴人於12月30日凌晨零時25分、零時27分、零時49分至凌晨2 時18分止，均以LINE要求被告處理，被告均置之不理，迄106年12月30日早上9 時43分許，被告傳LINE給告訴人，答應退費，但被告仍謊稱「我是真的有寄」，後被告一整天均未回應告訴人要求被告提供有效物流訊息之指定，直至106 年12月31日凌晨4 時49分許，才又回應告訴人，然被告於該次回覆中係稱要提供另一支容量一樣、顏色為銀色（告訴人原始購買者之手機為金色）手機予告訴人。倘依被告所辯，其當時曾持有過系爭手機，於107 年2 、3 月間始將系爭手機以5000、6000元之代價賣給手機行等語（見原審卷第110 至111 頁），則於106 年12月30日、12月31日告訴人質疑被告有無寄貨當時，被告仍持有系爭手機，大可補寄給告訴人，且告訴人並非收到貨物後向被告抱怨系爭手機之瑕疵，是質疑被告並未真實寄送貨物，被告卻告知告訴人要用同樣容量、不同顏色之同款手機代替，均與交易常情有違，益證被告為自己不法所有之意圖而詐欺取財至明。

㈣綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠被告在「Mobile01」網站張貼拍賣系爭手機之訊息，經告訴人上網瀏覽後，與被告提供之LineID私下連繫，雙方談妥交易價格7000元，可於當天出貨云云，致告訴人陷於錯誤，於106 年12月28日上午11時3 分許，轉帳匯款7000元至被告郵局帳戶內之行為，核其所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒徒三月確定，於103 年1 月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有期適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。又刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，而以網路詐欺取財之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，危害社會程度亦屬有異。然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足以憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告於詐取告訴人之7000元後，已於原審審理中與告訴人成立和解，約定被告於107 年10月15日前給告訴人1 萬5000元，有臺灣士林地方法院107 年9 月27日和解筆錄在卷可憑（見原審卷第50頁），且被告亦於107 年10月13日匯款1 萬5000元給告訴人，有法院公務電話紀錄及告訴人存摺節錄影本在卷可據（見原審卷第98至99頁），顯見被告犯罪情節較輕。綜觀被告之犯罪情狀，若科以最低刑度有期徒刑一年，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，實有顯可憫恕之處，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，俾符合罪刑相當之原則。

㈣被告所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1 項之規定先加後減。

三、沒收說明：被告犯罪所得之7000元，被告已全數賠償告訴人，有上述和解書等證據可稽，視為已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1 第4 項之規定不予宣告沒收。

四、原判決撤銷改判之理由：原審未予詳察，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有毒品等前科，猶不知警惕，再犯詐欺取財罪，並兼衡其智識程度、生活狀況及詐欺財物價值，與犯罪後否認犯行暨與告訴人成立和解之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。