臺灣高等法院107年度上訴字第3802號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3802號

上訴人

即被告

葉晉成

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度訴字第454 號，中華民國107 年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第3519號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉晉成明知真實姓名、年籍均不詳、綽號「☆_ 嵐」及「聚寶盆」之2 名成年男子為詐欺集團成員，竟與「☆_ 嵐」及「聚寶盆」所屬詐欺集團成年成員共同基於三人以上共同詐欺取財及非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，於民國107年5 月間某日起，加入「☆_ 嵐」及「聚寶盆」所組成之詐欺集團，擔任車手工作，嗣該詐欺集團成員於107 年6 月2日上午10時34分許，以電話分別假冒中華電信、桃園分局警員張博成及檢察官陳書郁之身分，向徐作新佯稱：「其有新台幣（下同）18,000元帳單沒繳，涉及洗錢及毒品案，需要配合檢警調查，且需將提款卡及密碼放至指定地點供調查。」等語，致徐作新信以為真而陷於錯誤，於同日下午12時40分許（起訴書誤載為下午1 時許），將其所有之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱臺灣銀行帳戶）提款卡及密碼放在基隆市○○區○○路0 ○0 號旁之腳踏車車籃內，旋即由該詐欺集團通知葉晉成前往上開地點取走徐作新之臺灣銀行帳戶提款卡後，於同日下午1 時43分許，前往臺北市○○區○○路0 段00號臺灣銀行南港分行，持徐作新之提款卡，插入自動付款設備之自動櫃員機，並輸入帳戶申請人徐作新之提款密碼，使該自動櫃員機辨識系統誤判葉晉成係有權提款之人，而以此不正方法接續自徐作新之臺灣銀行帳戶內，提領現金共149,000 元後，再前往桃園高鐵站外將徐作新之臺灣銀行帳戶提款卡及所提領之現金交付給「聚寶盆」，並當場獲得報酬3,000 元，嗣徐作新察覺受騙並報警處理，始為警循線查獲上情。

二、案經徐作新訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告葉晉成於原審及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：

㈠上揭事實，業據上訴人即被告葉晉成於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人徐作新於警詢之指訴情節相符，並有告訴人徐作新之臺灣銀行帳戶存摺影本、基隆市警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、詐騙集團車手之行經路線1 至9 各1 份、現場照片及監視器翻拍照片共46張、查訪紀錄表3 份附卷可佐（見偵卷第23、24、30至67頁）。

㈡衡諸現今詐欺集團詐騙之犯罪型態及模式，由蒐集供匯款之帳戶、撥打電話施行詐術、自匯款帳戶提領款項或親向被害人收取款項等各階段行為觀之，係由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪等情，應為一般人之智識程度所能預見，被告自述其教育程度係高職肄業（見偵卷第6 頁），受完9 年義務教育，且於本件犯罪之前數月曾因賭博案件經臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第6954號職權不起訴確定，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，經該案教訓當謹言慎行，況被告亦於偵查中、原審及本院審理時自承：「伊有看過『聚寶盆』本人，行動時『聚寶盆』會指定伊搭乘羅俊良駕駛之白牌計程車，『聚寶盆』要伊掩飾身分，雖然『聚寶盆』未說明原因，但伊知道是叫伊去做違法的事，伊承認伊領款、擔任車手。」等語（見偵卷第87頁、原審卷第24、25頁、本院卷第55頁），足認被告具一定之智識、經驗，可分辯事理、知悉前開三人以上共同詐騙之事實，並擔任車手負責領款，參與實際取得財物之工作，是其就本案確有詐欺故意無訛。

㈢綜上所述，被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告之三人以上共同詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪說明：

㈠核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第2 款之三人以上共同詐欺取財罪及同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。

㈡被告與「☆_ 嵐」及「聚寶盆」之成年男子所屬詐欺集團成員之間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告所犯上揭2 罪，均係出於同一詐騙告訴人、以取得其財物之犯意為之，應認係以一行為犯數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339 條之4 第1 項第2款之三人以上共同詐欺取財罪論處。

㈣公訴意旨雖認被告所為亦構成刑法第339 條之4 第1 項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，然參諸詐欺集團所採取之詐欺手法多元，非必以冒用公務員方式為之，而被告於集團內分擔之角色為負責向詐欺被害人收取詐得財物之「車手」，被告雖能預見有三人以上之人共同為詐欺取財行為，惟被告於本案僅係前往取得告訴人所擺放之提款卡及密碼，並持之提款，未與告訴人有任何接觸，是難認被告確實知悉本案係以冒用公務員之手段施行詐術，且卷內復查無其他積極證據足認被告知悉所屬詐欺集團成員使用之具體詐術手法，是上開冒用公務員名義詐欺之行為，尚難認為被告之共同詐欺犯意所能預見，自難以此加重條件相繩。又按刑法第339 條之4 第1 項所列各款均為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例參照），故本案之情形實質上僅屬加重詐欺罪加重條件之減縮，且各款加重條件既屬同一條文，尚非罪名有所不同，自無庸另為無罪之諭知或變更起訴法條。

㈤本件無組織犯罪防制條例之適用：

1.按組織犯罪防制條例第2 條第1 項規定，業於106 年4 月19日修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並自同年4 月21日起生效施行；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。再者，組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556 號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為，此觀諸組織犯罪防制條例第3 條第1 項修正理由為：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1 項但書，以求罪刑均衡」，益臻明瞭。

2.本件被告之犯罪時間雖係在106 年4 月19日組織犯罪防制條例修正施行後，觀諸起訴書犯罪事實欄之記載，並未提及該詐欺集團是否合於該條例第2 條第1 項所稱「具有持續性及牟利性之有結構性組織」要件，亦無隻字片語提及被告葉晉成是否有成該條例第3 條「參與犯罪組織」之犯罪事實，實難認該參與犯罪組織部分業經起訴，縱認被告自加入詐欺集團之時起固可能同時涉犯該條例第3 條第1 項參與犯罪組織之犯行，然被告於本院審理時供稱：「（審判長問：你有無涉犯組職犯罪條例第3 項參與詐欺犯罪組織？）我是有幫詐欺集團工作（擔任車手負責取款），但我沒有加入他們。」等語（見本院卷第55頁），本件被告之加重詐欺行為僅有1次，亦無參與犯罪組織之犯意，則縱其犯罪行為時間係在組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行之後，亦不構成參與組織犯罪。

3.被告既未依組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪處斷，自無從割裂適用該條項第3 項之規定，諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，附此說明。

三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原判決事實欄記載被告係基於詐欺之間接故意，理由欄卻認定被告具不確定故意，前後矛盾，於法不合；2.本件被告犯罪所得共3,000 元，本應依法沒收、追徵，然於本院審理時被告如數繳交，由本院扣案入國庫，俟案件確定後移交執行檢察官依法處理（詳後理由欄第貳、三、㈢所述），益見被告犯罪後確有悔意，屬刑法第57條第10款之量刑事項，原判決未及審酌此節，即有未洽。被告上訴以其認罪並繳交犯罪所得，已具悔意，原審量刑過重等語，為有理由，且原判決有前述瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告之素行（見本院被告前案紀錄表），其年輕力壯，卻不以正當職業謀生，反參與詐欺集團，對他人行騙，對於社會秩序危害重大，應予嚴懲，並考量被告犯後坦承犯行，並對犯罪過程如實交代之態度，兼衡被告雖因經濟狀況不佳，未能與告訴人達成民事和解，惟業將犯罪所得3,000 元如數繳交由本院扣案入國庫，暨被告高職肄業之智識程度、犯罪參與程度、動機、目的係一時貪利、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈢沒收之說明：

1.按犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。本案被告擔任詐欺集團之取款車手，就詐得款項149,000 元，業已交回詐欺集團，而非其所能支配，揆諸前揭說明，應僅就被告受分配之報酬3,000 元部分（被告業於108 年1 月10日時被告如數繳交3,000 元，由本院扣案入國庫，俟案件確定後移交執行檢察官依法處理， 見本院卷第51頁及卷附本院108 年贓字第1 號贓證物款收據），依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收；公訴人認詐得款項總額149,000 元均應於本案宣告沒收，容有誤會。

2.又被告於偵查中供稱：「『聚寶盆』給伊1 支手機，並會用該手機的微信軟體聯絡伊，伊於107 年6 月19日實施其他詐欺犯行時，遭屏東分局當場查獲，該支手機亦被查扣。」等語（見偵卷第86至88頁），堪認未扣案之手機1 支，係詐欺集團交付被告，供其從事詐欺犯行時聯絡之用，該手機雖屬被告所有之供犯罪所用之物，惟既非扣於本案，又非屬違禁物或法定應義務沒收之物，考量執行之成本及沒收之目的，由另案判決宣告沒收即無復歸犯罪行為人之危險，而無於本案重覆宣告沒收之必要；扣案之紅黑色球鞋、黑色長褲，雖得作為本案之證據，惟欠缺刑法上之重要性，本案不就前揭物品另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之2 第1 項、第339條之4 第2 款、第55條、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官江柏青提起公訴、檢察官李嘉明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條之2 ：意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339 條之4 ： 犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。