臺灣高等法院107年度抗字第1185號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 107年度抗字第1185號

抗告人

即聲請人臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳玉芬

上列抗告人因被告業務侵占等案件，聲請單獨宣告沒收犯罪所得，不服臺灣臺北地方法院中華民國107年6月30日裁定（106年度單聲沒字第268號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原審裁定後，僅檢察官就原裁定關於駁回聲請（即業務侵占犯罪所得）部分提起抗告，是本院審理範圍為此部分，其餘（即逃漏稅捐犯罪所得）部分未據抗告，已告確定，合先敘明。

二、抗告意旨略以：被告陳玉芬執掌邱素貞瑜珈天地有限公司（下稱邱素貞公司）等公司，雖得依實際營運情形運用所收取之現金，但被告收取預付型商品現金後，於該等「預收現金」尚非「收入」之際，即違反會計原則，未將之列為負債，而逕行認定為收入，藉以高估收益分配紅利，使公司現金流入被告，致無足夠資支應營運費用，且上開公司有內、外帳，兩者金額差甚鉅，其目的除逃漏稅捐外，尚隱匿被告侵占公司款項之事實，依本案搜索時查扣之「股東往來表」（見偵字第14452號影卷㈠卷第159頁），被告於民國93至103年間，自各該公司領取款項達新臺幣（下同）2億3,613萬5,047元，另返還7,665萬6,320元，淨額為1億5,947萬8,727元，該表泛指為「股東往來」（見偵字第14452號影卷㈠卷第159頁），但外帳卻未發現該等債權科目，且該等公司之資產負債表上，均於負債項下列有股東往來科目（見他字第3893號影卷㈢），顯示被告對外隱匿自該等公司領取款項之事實，但部分返款時，則佯為借款予該等公司，益見被告主觀上具有不法所有之意圖云云。

三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；刑法第38條之1第1、3項、第40條第3項分別定有明文。復觀諸刑法第40條第3項之修法理由：沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第十九條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第三項規定；另依逃犯失權法則（Fugitive Disentitlement），犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，不論犯罪行為人在國內或國外，法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判；爰參照德國刑法第73條、第76a條、日本刑法改正草案第76條、第78條、美國聯邦法典第28篇第2466條、反貪腐公約第54條第1項第c款及UNODC2005年防制洗錢與資助恐怖行動法範本，於第3項增訂上揭因事實上或法律上原因未得追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收之規定。

四、原裁定依證人王雅芳、張雲蓓、吳雅琪、王雪秋、劉彥君、耿寶玉、許淑女於調詢、偵查中之證述，認被告雖為原裁定附表一所示各該公司、商行之實際負責人，且全數掌控財務，然該等公司、商行於案發前經營狀況不佳，被告尚有自行或向他人借款挹注資金，並因應各分店需要調支款項，以求渡過財務窘境，被告各次匯款是否係基於不法所有之業務侵占犯意而為，即非無疑，況該等預付型商品之現金經收取後，已與邱素貞瑜珈天地有限公司（下稱邱素貞公司）銀行帳戶之現金混同使用，被告是否完全不得支用，亦非無疑，因而駁回本件關於業務侵占犯罪所得部分之聲請，固非無見。惟查：

㈠依共同被告張雲蓓於調詢時及偵查中證稱：伊於100年2月初開始擔任邱素貞公司總會計，負責開立支票給付廠商貨款、處理員工及老師薪資、總公司暨各分店帳務及損益表、申報稅賦等事務，實際負責人為被告，僅被告1人出資，自102年起業績下滑，被告開始借款予各虧損部門或崧宴日式創意輕食有限公司（下稱崧宴公司），每次借款金額均20至300、400萬元不等，累計近4,000萬元等語（見他字影卷㈠第84頁背面、第86頁，偵字影卷㈡第4頁），證人吳雅琪於調詢時證稱：伊自99年起擔任邱素貞公司會計，負責處理邱素貞公司及全台15家分店暨崧宴公司帳務，邱素貞公司及其分店暨崧宴公司雖各有獨立帳戶，但資金不足時，總公司會以代付款或暫借款向資金足夠之分店借款，虧損主要來自若干分店及崧宴公司，約自102年開始頻繁向被告借款，每次金額均20至300、400萬元不等，累計近4,000萬元，被告亦有向友人募集資金等語（見他字影卷㈡第62頁、第63頁、第64頁背面），證人王雪秋於調詢時證稱：伊自93年起擔任邱素貞公司營業部經理，邱素貞瑜珈公司及其所轄15家分店之實際負責人均為被告，且財務互通，被告有借款予邱素貞公司至少3,000萬元，另有向友人借款支應，崧宴公司於102年開始營業，但從未獲利等語（見他字影卷㈡第72頁、第73頁、第74頁）。足見被告雖有借款予邱素貞公司以供調度周轉，但總金額不過為3,000至4,000萬元，而原裁定附表二所示被告以分紅名義領取之總金額即高達2億5,409萬3,127元，依檢察官抗告意旨所指本案搜索時查扣之「股東往來表」內容，被告以股東往來名義領取之總淨額亦達1億5,947萬8,727元，其間差距如此之大，被告是否將其領取之款項全部用於公司周轉、是否全無業務侵占之不法情事，容有再予研求之餘地，且依目前卷證形式觀之，此事項亦足以影響裁定結果。原裁定僅以被告有借款予邱素貞公司一事，遽謂被告業務侵占犯意有疑，並駁回此部分聲請，尚嫌速斷，難謂為允當，自屬無可維持。

㈡綜上，檢察官抗告意旨指摘原裁定關於此部分不當，為有理由，應由本院將原裁定關於此部分撤銷，並發回原審法院更為妥適之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。