臺灣高等法院107年度毒抗字第337號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　107年度毒抗字第337號

抗告人

即被告

胡文宏

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國 107 年 11 月 7 日裁定（ 107 年度毒聲字第 73號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨（略以）：抗告人即被告胡文宏為肢體輕度障礙，與友人前往金門做生意失敗經濟發生困難，為償債今年南下南投縣集集鎮山區經營種植約1 公頃火龍果，偶爾返鄉辦事，以至於案發後皆未任何地檢署開庭通知，直到本月直接收到原審裁定。抗告人並無毒癮，只要有返鄉皆有至陽明醫院參加美沙酮治療。懇請給予改過自新之機會，以免造成果園無法管理，血本無歸，經濟雪上加霜陷入更大困境，請求裁准不定期驗尿等語。

二、原裁定意旨（略以）：經核檢察官所聲請被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年5 月21日16時46分許，往前回溯26小時內某時，在不詳處所，施用海洛因1 次。於5 月21日11時許，為警在宜蘭縣○○市○○路000 號之陽明大學附設醫院3 樓內科加護病房20床查獲其持有注射針筒1 、支海洛因1 包（毛重0.2956公克、驗餘毛重0.2877公克），並採集尿液送驗，呈海洛因陽性反應之事實，有被告於警詢自白不諱，並有國立陽明大學附設醫院特殊外送檢驗報告、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書在卷可證。被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。爰依毒品危害防制條例第20條第1 項及觀察勒戒處分執行條例第3 條第1 項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。

三、基於聽審權保障，法院審查檢察官就觀察、勒戒之聲請程序，應給予被告有明瞭法律效果及答辯的機會

（一）正當法律程序保障聽審權的憲法上意義與要求：按受到司法院大法官釋字第384 號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8 條的「正當法律程序原則」結合論述。而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第482 號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582 號解釋理由書亦謂：「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第665 號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737 號解釋文更宣示：「本於憲法第8 條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之確認。

（二）聽審權與法律上告知義務的關係：就法律層次而言，因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條而取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第3 項第7 款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1 項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。

（三）聲請觀察、勒戒程序的聽審權保障：以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於在訊問被告時，讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，此時法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737 號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第102 條規定為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。

（四）未保障聽審權的聲請或裁定程序有違憲之情：我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221 條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，但重點在事後救濟的訴訟程序，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。除本案所涉毒品危害防制條例第20條所定，由法院裁定的觀察、勒戒處分，以及依據刑事訴訟法第476 條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求。換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予當事人民事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」(Urteilverfassungsbeschwerde) ，所謂「合法但違憲」的裁判，就是指此類表面上看似合於法律，實則違憲侵害人民基本權（本案就是聽審權）的司法裁判。是此類案件，如受聲請法院就檢察官之聲請，除非檢察官已保障被告之聽審權，且被告對於執行觀察、勒戒並未提出質疑，否則仍應通知被告並開庭言詞審理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見之機會，自有害被告受憲法及上述公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害當事人民之訴訟權保障。

（五）原審法院未保障被告聽審權，有違正當法律程序：查原審法院於107 年11月2 日接獲檢察官之聲請書，於同年月7 日即作出准許觀察、勒戒聲請之裁定，其間並無以言詞訊問或書面告知等程序，使被告有對於檢察官聲請書陳述意見之機會，甚且檢察官原係欲對被告為附戒癮治療條件之緩起訴處分，並授權檢察事務官為緩起訴期間2 年之處分，檢察官因而於107 年8 月15日、31日傳喚被告，依檢察官辦案進行簿顯示，8 月31日之傳票甚且備註：「本件欲查明是否得進行戒癮治療，請務必到庭」等字樣，惟該傳喚係以平信方式寄出，而非以掛號送達（參見偵查卷第17至19頁），從而，被告該等傳票是否合法送達被告住居所，難有證據證明，依被告抗告意旨：「案發後皆未任何地檢署開庭通知」等情，非無可能。又檢察官其後即改為聲請觀察、勒戒，裁量原因為何，卷內並無任何證據資料可辨，又本件聲請書亦未送達被告，致被告無從得知

應使被告有得知聲請並據以達辯之機會，不論是以傳喚出庭言詞陳述，或以書面通知使被告有相當期間得以提出意見等，否則原審法院如何審查檢察官之聲請理由。原審法院未給予被告答辯機會之審查程序，明顯對於被告聽審權之保障不足，有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，而有未妥。

四、原審未審查檢察官之聲請，裁量權行使是否合法有當

（一）按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第10條第1 項、第23條第2 項分別定有明文。換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，其為被告是否為刑事處遇的前提程序，換言之，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，即構成毒品危害防制條例第10條之罪。依據觀察勒戒處分執行條例第5 條第1 項規定，除少年得由少年法院( 庭) 另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1 條第2 項參見）。是基於侵害最小之必要性原則97年4 月30日另修正公布毒品危害防制條例第24條第1 項規定：「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微。立法者於同條例第24條第3 項，將同條第1 項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權由行政院定之。行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於102 年6 月26日修正施行第2 點第1 項，將戒癮治療之實施對象，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品者，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2項則明定被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6 點第1 項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療」。足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」併行之雙軌模式，即使屬「5 年內再犯」者，檢察官亦仍得參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為上述緩起訴處分處理。

（二）又按不論「觀察、勒戒處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度，權衡而為合義務性之裁量。經查檢察官原係欲對被告為附戒癮治療條件之緩起訴處分2 年，並經船喚被告使有事前表示意見之機會，業如前述，惟以平信送達的傳票，究竟有無合法送達被告，尚無證據證明，被告亦提出並未收受任何檢察署通知書的答辯，業如前述（參見偵查卷第17至19頁）。檢察官因而即更改為本件聲請，其間轉折為何，涉及裁量權的行使是否合法正當，自檢察官並未敘明理由的聲請書又難以觀之，是否單僅係因為懲罰被告不到庭應訊，此等與事件無關之考量？究竟有無另行考量被告之生活狀況、家庭背景、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見

療之原因。原審裁定因為未保障被告聽審權，全盤接受檢察官之聲請，未見審查檢察官是否及如何行使裁量權，例如，在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量（僅因被告不到庭？），或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，裁定理由均付之闕如。

（三）本院為保障被告之聽審權，及審酌被告有無選擇以侵害較輕之緩起訴戒癮治療處分之可能性，並非不能自為調查審酌。惟經本院傳喚被告以使有陳述意見及調查之機會，被告無正當理由不到庭（參見本院卷第14頁），致本院無從為調查，被告既放棄此機會，本院僅能依卷內資料審酌。惟以卷內空洞幾無任何資訊足供裁量之資料，難以判斷檢察官選擇聲請觀察、勒戒之裁量是否合法，更遑論檢察官於生請時未說明何以從原來欲為戒癮治療的緩起訴處分，轉變為本件聲請。綜上所述，原審裁定未審酌及此，尤其是未發見檢察官先是考量為對被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，嗣轉變為本件侵還較劇的聲請觀察、勒戒處分，其間裁量因素為何，逕依檢察官的聲請裁准執行觀察、勒戒，即有違誤。

五、綜上所述，原審既有未保障被告聽審權之程序不當，及未審查檢察官裁量權行使有否違失不當，自應由本院依法撤銷原裁定，發回原審法院，再行傳拘被告，並以其他調查方式（例如要求檢察官提出裁量權如何行使，何以認仍有將被告送勒戒處分處所進行觀察勒戒之裁量依據），更為妥適處理。

六、應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。