資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院107年度聲字第1002號
臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲字第1002號
- 聲請人
- 臺灣高等法院檢察署檢察官
- 受刑人
- 即被告
- 陳炳宏
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署107 年度執聲字第391 號），本院裁定如下：
主文
甲○○犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告甲○○（下稱受刑人）因違反兒童及少年性剝削防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。再按數罪併罰之裁判，應依分別宣告其罪之刑為基礎，本於法定標準定其應執行之刑，並非重新判決，縱部分裁判之易刑處分折算標準或有不同，亦應依原確定裁判所諭知之標準折算為基礎。另法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233 號判決意旨）。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院106 年度台抗字第523 號、105 年度台抗字第849 號裁定意旨可參）。至受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件，合先敘明。
三、經查，受刑人犯附表編號1 至11所示圖利使未滿18歲之人為性交易罪、圖利容留猥褻罪、意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為、意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為等罪，前經本院、最高法院分別判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有上開判決及本院被告前案紀錄表附卷可稽。茲檢察官聲請定應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表編號1 至11所示刑度之外部限制【總刑期為有期徒刑56年6 月，併科罰金新臺幣（下同）66萬元】，本院前就附表編號1 至9 部分以101 年度上訴字第746 號判決定應執行有期徒刑4 年2 月，併科罰金12萬元，並考量受刑人所犯如附表編號1 至9 所示之罪，犯罪類型、行為態樣、動機均相同或相類，犯罪時間接近，於併合處罰時其責任非難重複程度較高，以及審酌各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性、所犯數罪為整體非難評價、貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑如主文所示，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。至附表編號1 至9 所示之罪，受刑人前於102 年6 月15日入監執行，迄105 年6 月7 日縮短刑期假釋出監，106 年12月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢乙情，有受刑人之本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟此部分既與附表編號10、11所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號1 至11之數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之附表編號1 至9 所示部分，於換發執行指揮書時予以扣除，特予敘明。
四、末按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102 年1 月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該修正條文已於102 年1 月25日生效。本件受刑人所犯如附表所示之罪，均於102102 年1 月25日前犯之，惟法院判處附表編號1 至11所示各罪之宣告刑均屬不得易科罰金，並無修正後刑法第50條第1項但書情形，要無刑法第2 條所指法律有變更之情形，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時刑法第50條第1 項前段規定併合處罰定應執行之刑，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、51條第5 款、第7 款、第42條第3 項前段，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌─┬───┬────┬────┬───────────┬───────────┬───────┐ │編│罪名 │ 宣告刑 │犯罪日期│ 最後事實審 │ 確定判決 │ 備 註 │ │ │ │ │ ├──────┬────┼──────┬────┤ │ │號│ │ │ │法院案號 │判決日期│ 法院案號 │確定日期│ │ ├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼───────┤ │1 │圖利使│有期徒刑│98年11、│臺灣高等法院│101 年10│最高法院102 │102 年3 │編號1 至9 所示│ │ │未滿18│3 年4 月│12月間某│101 年度上訴│月31 日 │年度台上字第│月20日 │之罪，前經臺灣│ │ │歲之人│，併科罰│日起至為│字第746 號 │ │1087 號 │ │高等法院101 年│ │ │為性交│金新臺幣│警查獲前│ │ │ │ │度上訴字第746 │ │ │易罪 │10萬元 │某時間 │ │ │ │ │號判決定應執行│ ├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤有期徒刑4 年2 │ │2 │圖利使│有期徒刑│98年11、│臺灣高等法院│101 年10│最高法院102 │102 年3 │月，併科罰金新│ │ │未滿18│3 年4 月│12月間某│101 年度上訴│月31 日 │年度台上字第│月20日 │臺幣12萬元。 │ │ │歲之人│，併科罰│日起至為│字第746 號 │ │1087 號 │ │ │ │ │為性交│金新臺幣│警查獲前│ │ │ │ │ │ │ │易罪 │10萬元 │某時間 │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤ │ │3 │圖利使│有期徒刑│98年11、│臺灣高等法院│101 年10│最高法院102 │102 年3 │ │ │ │未滿18│3 年4 月│12月間某│101 年度上訴│月31 日 │年度台上字第│月20日 │ │ │ │歲之人│，併科罰│日起至為│字第746 號 │ │1087 號 │ │ │ │ │為性交│金新臺幣│警查獲前│ │ │ │ │ │ │ │易罪 │10萬元 │某時間 │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤ │ │4 │圖利容│有期徒刑│98年11、│臺灣高等法院│101 年10│最高法院102 │102 年3 │ │ │ │留猥褻│8 月 │12月間某│101 年度上訴│月31 日 │年度台上字第│月20日 │ │ │ │罪 │ │日起至為│字第746 號 │ │1087 號 │ │ │ │ │ │ │警查獲前│ │ │ │ │ │ │ │ │ │某時間 │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤ │ │5 │圖利容│有期徒刑│98年11、│臺灣高等法院│101 年10│最高法院102 │102 年3 │ │ │ │留猥褻│8 月 │12月間某│101 年度上訴│月31 日 │年度台上字第│月20日 │ │ │ │罪 │ │日起至為│字第746 號 │ │1087 號 │ │ │ │ │ │ │警查獲前│ │ │ │ │ │ │ │ │ │某時間 │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤ │ │6 │圖利容│有期徒刑│98年11、│臺灣高等法院│101 年10│最高法院102 │102 年3 │ │ │ │留猥褻│8 月 │12月間某│101 年度上訴│月31 日 │年度台上字第│月20日 │ │ │ │罪 │ │日起至為│字第746 號 │ │1087 號 │ │ │ │ │ │ │警查獲前│ │ │ │ │ │ │ │ │ │某時間 │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤ │ │7 │圖利使│有期徒刑│98年1 月│臺灣高等法院│101 年10│最高法院102 │102 年3 │ │ │ │未滿18│3 年6 月│間起至為│101 年度上訴│月31 日 │年度台上字第│月20日 │ │ │ │歲之人│，併科罰│警查獲前│字第746 號 │ │1087 號 │ │ │ │ │為性交│金新臺幣│某時間 │ │ │ │ │ │ │ │易罪 │10萬元 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤ │ │8 │圖利使│有期徒刑│98年1 月│臺灣高等法院│101 年10│最高法院102 │102 年3 │ │ │ │未滿18│3 年6 月│間起至為│101 年度上訴│月31 日 │年度台上字第│月20日 │ │ │ │歲之人│，併科罰│警查獲前│字第746 號 │ │1087 號 │ │ │ │ │為性交│金新臺幣│某時間 │ │ │ │ │ │ │ │易罪 │10萬元 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤ │ │9 │圖利容│有期徒刑│98年1 月│臺灣高等法院│101 年10│最高法院102 │102 年3 │ │ │ │留猥褻│8 月 │間起至為│101 年度上訴│月31 日 │年度台上字第│月20日 │ │ │ │罪 │ │警查獲前│字第746 號 │ │1087 號 │ │ │ │ │ │ │某時間 │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤ │ │10│意圖營│有期徒刑│100 年10│臺灣高等法院│106 年3 │最高法院107 │107 年2 │ │ │ │利而容│3 年4 月│、11月間│105 年度侵上│月23 日 │年度台上字第│月8日 │ │ │ │留使少│，併科罰│某日 │訴字第110號 │ │47號 │ │ │ │ │年為有│金新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │ │對價之│6萬元 │ │ │ │ │ │ │ │ │猥褻行│ │ │ │ │ │ │ │ │ │為 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤ │ │11│意圖營│有期徒刑│101 年3 │臺灣高等法院│106 年3 │最高法院107 │107 年2 │ │ │ │利而容│3 年6 月│、4 月間│105 年度侵上│月23 日 │年度台上字第│月8日 │ │ │ │留使少│，併科罰│ │訴字第110號 │ │47號 │ │ │ │ │年為有│金新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │ │對價之│10萬元 │ │ │ │ │ │ │ │ │性交行│ │ │ │ │ │ │ │ │ │為 │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴───┴────┴────┴──────┴────┴──────┴────┴───────┘