臺灣高等法院107年度聲字第3315號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 107年度聲字第3315號

聲請人

即被告

江政鴻

上列聲請人因竊盜案件，對於本院中華民國107 年10月29日所為之判決（107 年度上易字第2108號），聲請回復原狀，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：原審以106 年度易字第1055號判決後，聲請人即被告江政鴻於法定期間合法提起上訴，因上訴狀僅記載「上訴理由後補」，而未敘述上訴理由，復未於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，經原審於民國107 年8月28日裁定命被告於5 日內補正上訴理由，該裁定於同年8月30日送達於被告位在桃園市○○區○○路00號住處，因未獲會晤本人，而將文書交與同居人即其妹江婉婷收受，但被告之妹江婉婷並未將該文書交付被告，致使被告遲誤補提上訴理由書之期間，且被告早已寄出上訴理由至本院。經本院於107 年10月29日以被告逾期仍未補提上訴理由書，判決駁回被告之上訴，為此依刑事訴訟法第68條規定，檢具刑事上訴理由狀、刑事聲明上訴狀，聲請回復原狀云云。

二、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361 條、第367 條前段分別定有明文。次按「非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀」、「因遲誤上訴或抗告或聲請再審期間而聲請回復原狀者，應以書狀向原審法院為之。其遲誤聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，向管轄該聲請之法院為之。非因過失遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內釋明之。聲請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴訟行為」、「回復原狀之聲請，由受聲請之法院與補行之訴訟行為合併裁判之」，刑事訴訟法第67條第1 項、第68條、第69條第1 項前段分別定有明文。另按聲請回復原狀，依法本以當事人非因過失不能遵守期限者為限，所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，若其不能遵守期限係由於自誤，即不能謂非過失（最高法院21年抗字第169 號判例意旨可資參照）。末按法院裁定命補正之期間，並非不變期間，故當事人依裁定應補正之行為，雖已逾法院裁定之期間，但於法院尚未認其所為之訴訟行為為不合法予以駁回前，已為補正者，其補正仍屬有效（最高法院98年度台上第7714號判決同此意旨）。準此，被告提起上訴若未附具上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，始完成上訴之訴訟行為；又被告於上訴期間屆滿後20日內未補提上訴理由，經法院裁定命補正，縱令逾該裁定補正之期間後始予補正，若未經法院以其所為之訴訟行為為不合法予以駁回前，其補正仍屬有效，然逾該裁定補正之期間後被告仍未予補正上訴理由，經法院以其訴訟行為不合法予以駁回後，除被告具有非因過失之條件，始得聲請回復原狀。

三、經查：

㈠被告因竊盜案件，經原審法院106 年度易字第1055號判決判處有期徒刑7 月，該判決書經郵務機關於107 年7 月10日送至被告位在桃園市○○區○○路00號住處，有送達證書在卷為憑（原審106 年度易字第1055號卷第180 頁）。嗣被告於同年7 月18日合法提起上訴，惟上訴狀僅記載「上訴理由後補」，而未敘述上訴理由，復未於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，經原審於同年8 月28日以新院平刑良106 易1055字第28823 號函之格式，裁定命被告於文到5 日內補正上訴理由，該裁定於同年8 月30日送達於被告位在桃園市○○區○○路00號住處，因未獲會晤本人，已依法將文書交與有辨別事理能力之同居人即被告之妹江婉婷收受，有聲明上訴狀、原審函文及送達證書在卷可查（本院107 年度上易字第2108號卷第12頁、第20頁、第25頁），但該裁定合法送達後，被告未於該裁定所定5 日期間內補提上訴理由書，直至同年10月29日本院以107 年度上易字第2108號判決駁回被告之上訴前，其仍未補提上訴理由書到院，本院因而以107 年度上易字第2108號認被告之上訴違背法律上之程式，判決駁回被告之上訴確定，有判決書、原審及本院收文（狀）資料查詢清單等附卷可稽，核非無據。

㈡按送達於住居所、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第136 條至137 條規定甚明。上開原審命補正上訴理由之裁定，於107 年8 月30日送達於被告位在桃園市○○區○○路00號之住處，因未獲會晤本人，業將文書交與有辨別事理能力之同居人即被告之妹江婉婷收受，自已生合法送達於被告之效力。被告逾上開裁定所定5 日補正期間而未補正，其雖謂「妹妹江婉婷並未將該文書交付與我」云云，惟其既已於107 年7 月18日提起上訴，而上開處所乃其住所，其自應隨時注意法院文書有無送達至上開住所，是其遲誤補正上訴理由之期間，並非無過失；何況，被告逾上開裁定所定5日補正期間，已逾1 月有餘，仍未補提上訴理由書，更難謂其無過失可言。

㈢本院業於107 年10月29日以被告之上訴違背法律上程式，判決駁回被告之上訴，有如前述，被告嗣於同年11月7 日方提出本件刑事聲請回復原狀狀，並同時檢具「刑事上訴理由狀」及「刑事聲明上訴狀」為附件；查該份檢具之「刑事上訴理由狀」，係在本院已依法駁回上訴後方才提出，對於已駁回上訴之事實不生影響，而另份「刑事聲明上訴狀」乃重複無益之舉，併此敘明。又被告於同年11月7 日提出本件刑事聲請回復原狀狀，主張其非因過失遲誤補提上訴理由書之期間云云，並於同日檢具「刑事上訴理由狀」，然被告竟又謂其「上訴理由早已寄出至高等法院」云云，實屬空言無據，復與其聲請回復原狀之主張相互矛盾之詞，附此敘明。

㈢綜上所述，本院依法就被告提起上訴所為之判決，並無不合。被告遲誤補正上訴理由之期間，難謂無過失，其聲請回復原狀，與法定要件不合，不應准許，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第69條第1 項、第220 條，裁定如主文。