臺灣高等法院107年度重上更二字第2號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度重上更二字第2號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳剛偉

選任辯護人

石宜琳律師

選任辯護人

黃冠瑋律師

選任辯護人

郭運廣律師

上訴人

即被告

周德仁

選任辯護人

黃建復律師

　　　　　　黃育勳律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第142 號，中華民國99年8 月6 日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署95年度偵字第18098 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

（一）被告丙○○係交通部公路總局第一區養護工程處（下稱公路總局一區處）養護課挖路管制中心（下稱挖管中心）工務員，並受指派擔任一區處各工務段所提出之道路工程標案預算審核及施工中品質查驗，包括道路瀝青厚度及瀝青混凝土品質查核，及工程結算時之審查等職務；被告乙○○係公路總局一區處中和工務段（原第二工務段）助理工務員、約僱工務員；丙○○、乙○○二人均係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限，從事於公務之人員。湯憲金（由本院另案審理中）係國泰營造股份有限公司（已變更公司名稱為金和泰營造股份有限公司，下稱國泰公司）、冠得營造工程有限公司（下稱冠得公司）之實際負責人。詎丙○○、乙○○明知公務員應清廉自持，不得收受廠商交付之不正利益，且廠商招待旅遊之目的，無非冀望彼等分別於職務上給予便利、融通，竟仍基於對於職務上之行為收受不正利益之犯意，於附表一各編號所示之時間、地點，為附表一所示之收受不正利益及職務上行為。

（二）丙○○於附表二各編號所示之時間、地點，分別收受林瑞益交付之賄賂，而分別為附表二各編號所示之違背職務行、職務上行為。湯憲金並指派工地主任林瑞益，在如附表二各編號所示之工程道路上，指示不知情之工人銑刨未達設計厚度20公分或5 公分不等之路面，經挖管中心丙○○、黃良文虛偽審核同意後，林瑞益復指示該工人，鋪設未達設計厚度20公分或5 公分不等之路面，再經嚴恩華陪同不知情之品檢中心人員於工地現場鑽心取樣後，於瀝青混凝土路面鋪設厚度檢驗紀錄表上，在實鋪厚度欄位上，為鋪設20公分以上不實之記載後，由嚴恩華製作工程施工檢查申請表，並檢附前開厚度檢驗紀錄表，簽請工務段謝宗曉或廖志祥派員檢查後，黃良文、謝宗曉、廖志祥即分別在該表主管工程單位意見、綜合意見欄位上，虛偽審核後，同意國泰等公司請款，並於工程驗收紀錄綜合意見欄位上，為同意驗收之註記並支付工程款共計新臺幣（下同）2,358 萬元（黃良文、嚴恩華、林瑞益所涉罪嫌，均經無罪判決確定，謝宗曉、廖志祥所涉犯行，均經判決確定）。因認丙○○涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款職務受賄罪、第4 條第1 項第5 款違背職務受賄罪及刑法第213 條公務員登載不實罪嫌、乙○○涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款職務受賄罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。又按所謂認定犯罪事之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院著有29年上字第3105號、40年台上字第86號判例可資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

三、公訴意旨認丙○○及乙○○涉犯前開罪嫌，係以丙○○及乙○○曾分別自白有與戴文通、湯憲金同赴大陸珠海地區旅遊2 次、林瑞益、湯淑華、邱麗君之證詞，會計憑證、轉帳傳票、報銷清單及明細、大陸地區珠海拱北高沙中街108 號南洋海景酒店西元2005年7 月24日簽帳單、湯憲金之註記條、監聽譯文、內政部警政署入出境管理局民國95年5 月12日函暨附件入出國日期證明書、員工出國請示單、個人差假明細表、國泰公司得標之路面整修工程案件統計表為據。丙○○及乙○○固坦認分別係公路總局一區處挖管中心工務員及中和工務段約僱工務員，惟均堅決否認有公訴意旨所指之犯行，丙○○辯稱：

1.丙○○於94年7 月前往國外旅遊，係同事戴文通招攬成行，由丙○○自費負擔，並於94年7 月初由丙○○於郵局領款後將其中15,000元交付給戴文通，與國泰公司或湯憲金無關。雖湯憲金與戴文通等人搭乘同一班機出國，惟因係戴文通代湯憲金訂購機票，至於湯憲金刷卡支付飯店費用，丙○○毫不知情。

2.丙○○雖於「105 線6K+000~8K+100 段路面整修工程」結算書上蓋章，惟其後仍需送主管審閱，非丙○○所能單獨決定，此一核章行為僅係轉呈之性質，丙○○並無核章與否之裁量權限，自不得以丙○○蓋章之行為即認定係由丙○○同意付款。乙○○辯稱：

1.乙○○之工作係負責行政業務，即彙整其他檢驗單位所得出之資料，加以結算填寫表格，並無實際決定之權限，至於招標及實際檢驗工作，乙○○無決定權限，廠商並無賄賂乙○○之必要。94年7月21日至24日、95年2月16日至20日之出國旅遊，係戴文通邀乙○○同往，乙○○均交付15,000元與戴文通，由戴文通負責交通、食宿等支出，乙○○事前完全不知道戴文通如何購買機票，亦不知戴文通有與湯憲金聯絡。且戴文通確有向乙○○收取大陸旅遊費用，乙○○並未收受廠商之不正利益。

2.乙○○雖經指派負責中和工務段105 線0K+000~14K+518、107線0K+000~16K+480等路段經常性養護」。惟其係於94年1月1 日至94年12月31日經指派為上揭工作，且依勞動契約所規定之養護工作所需經費係由中央撥款，工期一年；反觀冠得公司承包公路總局一區處發包之「105 線6K+00 0~8K+100段路面整修工程」，其工程發包經費係由管線單位（例如：台電、自來水公司、電信公司等）提撥予養工處辦理整修工程之發包作業。因此，乙○○之養護工作與冠得公司承包之整修工程無關。

3.且本案亦無對價關係，其理由為：

⑴就冠得公司承包公路總局一區處發包之「105線6K+000~8K+100段路面整修工程」部分，乙○○雖係於94年1月1日至94年12月31日經指派為縣道105 線之經常性養護工作，惟公路局第一區養護工程處之監工均為隨機指派（例如：於93年曾遭隨機奉派擔任台15線18K+500~20K+100 右側邊溝新設工程監工、94年4 月亦隨機奉派擔任台15線6K~10K路面整修工程之監工），且乙○○係於94年8 月後始經指派為上開路段前揭修復工程之監工，該監工職務於該工程驗收完成時起即已解除，後續保固工作與無涉；況依其與公路總局一區處勞動契約所規定之養護工作所需經費係由中央撥款，工期一年；反觀冠得公司承包公路總局一區處發包之「105線6K+000~8K+100 段路面整修工程」，其工程發包經費係由管線單位（例如：台電、自來水公司、電信公司等）提撥予養工處辦理整修工程之發包作業。職故，之養護工作與冠得公司承包之整修工程毫無關聯，遑論有何對價關係可言。再者，固然曾擔任該路段修復工程之監工，惟公路總局一區處之監工均為隨機指派，且乙○○係於94年8 月後始獲指派為上開路段之監工，職故，94年7 月21至24日赴大陸旅遊時，尚未擔任該路段之監工，且該路段究竟會指派何人擔任監工於旅遊時亦無法預見，因此並無對價關係可言。

⑵就上泰公司承作之「107線11K+800~16K+500段路面整修工程」部分，乙○○固然為該路段前揭整修工程之監工，惟該監工職務於該工程驗收完成（即95年1 月11日）時起即已解除，且依公路總局一區處勞動契約第一條僱用期限載明「自中華民國95年1 月1 日起至95年12月31日止」，第二條規定：「縣道108 線養護、省縣道綠美化工程。」顯見乙○○於95年後係負責縣道108 線養護、省縣道綠美化工程，職故，「107 線11K+800~16K+500 段」後續保固工作與乙○○無涉，自無對價關係。

四、本院認不能證明丙○○及乙○○犯罪之理由：

㈠依下述事證，丙○○及乙○○於94年7 月21日至24日，前往大陸旅遊期間，確接受湯憲金招待食宿、唱歌等遊樂服務：

⒈丙○○、乙○○與中和工務段助理工務員、約聘工務員戴文通、林正松確先後於94年7 月21日、95年2 月16日至20日（此次尚有公務員魏耀烈、宋天勝2 人同行），2 度一同出國至大陸旅遊等情，已據丙○○、乙○○於原審自承不諱，並有其等之入出國日期證明書、國際機場旅客入出境資料表等件在卷可證【見95年度他字第5125號卷第24頁、第26頁至第28頁、聲搜附件1 （檢方）卷第334 頁、第336 頁）；此部分事實堪以認定。

⒉依諸卷附94年8月19日編號0000000000號轉帳傳票第1行：「科目名稱」記載「員工借支」，「對象名稱」記載「湯憲金」，「摘要」記載「憲金借支-7/21二段出國」，「借方金額」記載「100,000」（見臺北市調查處聲搜附件2『檢方』卷第60頁）；94年8月19日第00000000號報銷清單第1行，「單據月日」記載「7/21」，「名稱」記載「工地零用金」，「單價」記載「100,000」，「受款人」記載「湯憲金」，「用途」記載「4.二段出國，#21178提領$160734」【見臺北市調查處聲搜附件2 (檢方)卷第62頁】；另上開報銷清單後附湯憲金所書寫之字條並記載「7/21~24，公二段等4人，出國零用金100,000」之文字（見臺北市調查處聲搜附件2『檢方』卷第63頁），有前揭轉帳傳票、報銷清單、字條等可稽，就該等書證內容，湯憲金並於原審證稱：上開10萬元，係我向公司報備要招待公務員去大陸玩的款項等語在卷（見原審98年7 月24日下午審判筆錄第16頁），可徵湯憲金前揭所述，洵屬有據，堪認湯憲金確以於94年7 月21日至24日之旅遊期間，欲招待一同出遊之公務員為由，向其經營之公司領得款項。

⒊至湯憲金嗣於原審雖改稱：我向公司報備要招待公務員，但實際上是我自己要帶去零用，這筆錢沒有花在戴文通等人身上，這樣寫比較好請款，比較有理由，以免股東看帳說沒有名目云云（見原審98年7 月24日下午審判筆錄第16、17頁）；然依諸許素蘭於原審證稱：我在國泰公司任職，公司大章（國泰、建誠）原由我保管，，我有負責蓋國泰公司及建誠瀝青公司之大章於取款條上；我雖然是國泰公司之股東，有投資100 萬元，但是對於國泰公司款項之請款支付並無核准權，國泰公司的款項老闆點頭就可以領錢，付款程序到了後期，因為工地人員在工地，小姐白天上班問支出很麻煩，就由申請的人寫好報銷清單直接給老闆簽，老闆簽好給會計，會計加總沒有問題就付款，工地零用金不一定要拿單據沖帳；申請款項的單據上面正常都是要有老闆簽名過後才付款，如果情況緊急，老闆沒有辦法當場簽，會打電話來告訴小姐要說蓋章，單據由湯淑華負責帶回去給上泰公司或給湯憲金簽好後再帶回公司來；若湯憲金無法及時簽名，我還是會跟湯憲金電話聯絡確認是否付款，如果聯絡不到，就不會付款等語在卷（見原審98年9 月25日下午審判筆錄第14頁至第27頁）。是湯憲金所實際負責之公司，包含國泰公司、上泰公司在內，公司人員所填寫之報銷清單款項是否支付，原則上係由湯憲金決定，只要湯憲金同意即可付款，並無公司股東審核之規定，即湯憲金因身為國泰公司、上泰公司、冠得公司之實際負責人，其下屬向公司請款固須經其同意，但其對於公司款項之支用，實有絕對調度之權利；況湯憲金於原審更明確證稱：一般我要錢都是跟小姐簡單提一下就拿走了，很少簽單據等情在卷（見原審98年7 月24日下午審判筆錄第6 頁、第7 頁），足認湯憲金尚無因動用款項之故，而須出以巧立名目之途，其上開所述顯係迴護公務員之詞，不足採信，亦堪認湯憲金支領上開金額，確係持以招待丙○○、乙○○、戴文通、林正松等公務員在大陸期間之相關食、宿、唱歌等費用。

⒋再細譯湯憲金與戴文通間如下之通聯紀錄可知，湯憲金招待公務員旅遊之目的，係冀望日後該等公務員在湯憲金所經營公司承作工程時，給予職務上之便利：

⑴湯憲金（即A）以其所持用之門號0000000000行動電話，於94年6月20日11時43時撥打電話至戴文通（即B）持用之0000000000 號行動電話，通聯內容略以：「A:喂！兄弟，我跟他們講啊，他們今天給我的答覆啊，剛才啊，說要24日啊。B:要24啊？A:對啊，這個禮拜啊，我說真的還假的，不過你現在還不要動啊，你懂不懂，他們還會延期的太多了啦。B:24是絕對跟不了了啦A:不是啦，我現在電話是跟你講，你不要請月初，因為他會不會延月出喔，我也不會講啦，他媽的，24日搞不好到禮拜3禮拜4又延了也不一定啦，剛才我問了，我說你們要確定，24，我就不吭聲啊，我說真的還假的。B:菜頭不是說他不可以24。A:沒有啊，他現在又更改了啊，他說月底不是24啊，他的月底是他媽的30號叫月底啊，他說還可以混一下啊，我剛才有問他，他以為第四個禮拜是月底啊，你知道嗎？不過有也可能會改啦，這票兄弟我很清楚啦，你懂我意思嗎？哎呀，大家延3 次，你又不是沒有認識，認識過這一票人，就是這樣玩的，我說24就24，我說過兩天再跟你，我現在是，你現在不用急著請假，不是，你不用急著請假。B:不用急著請假，你如果萬一改，我也走不了。A:那怎麼辦？B:我就是先請啊，最多可以不去啊，但是我請就是走不了啊。A:不是，你不去，你那個假沒有用，以後還可以再弄。B:那是報備申請，申請跟報備是兩回事，…最後我有事了，我不去了.. A:你申請就7 月1號啦，禮拜五啦，可是厚，菜頭的意思厚，月底是7月1號啦，30號那個月底，我剛才有問過，我說你月底咧，他說沒有沒有，他搞錯了，月底是6月30號的，我就厚厚厚，你懂我意思，阿假如你請七月1號2號3號厚，剛好是7月初嘛，到底會不會去嘛，還是去9號，不是，我的意思。B:9 號我也不走了A:為什麼？B:他們去，你們去就好了，算了，9 號我太太去日本啊。A:喔，去日本家裡沒人就對了，我現在的意思，不是兄弟，你不懂我的意思，因為7 月1號2號都是放暑假的開始啊，我怕很多人因為小孩子厚。B:那也無所謂啊，你們去就好了。A:不是，我的意思是說，6月24沒有去成厚，應該照理論來講，7月1號2號3號應該是不太會去，可能會變成7 月9號，7月8號，以我的直覺啦，因為那一票人大家都有小孩嘛，那暑假一開始都會帶小孩去逛一下嘛，阿逛一下嘛，那7 月分那個禮拜去的機率就低，他們那個人就兜不隴，你懂我意思吧，我的判讀是這樣啦，以他們的那個，沒關係啦，我跟你講啦。B:我是無所謂啦，因為他們這樣子要那個。A:不過還有一招，還有一招啦，兄弟啊，我是不想那麼密集的，你懂不懂，我在想我們公路局那邊，2 段啦，我也應該鋪點路。B:對啊，我這次幫你叫了周。A:不然變成是我們這邊厚，獨自搞一個過去啦。B:獨自。A:你了不了解我的意思。B:很囉嗦啦。A:很囉嗦，不是，你那邊找4、5個。B:可能我不去，你們去啦。A:為什麼。B:哎唷，我們現在過街老鼠一樣，你說我敢約人嗎？這是不可能事，你這拉一個，4、5個那我就說我不去啦，現在我像過街老鼠，馬上ㄅㄧㄤ就上去了，對不對。A:就是人家逮到機會就讓你死就對了啦。B:對呀，馬上就拱上去了，我還敢出面約人，哇，那我不是活膩了。A:不是啦，我的意思是，我搞不懂啦，我不知道這麼嚴重，我想說不然你老哥這邊我弄一團我們自己去玩，不用，你日子就不用跟他們一直配合的很辛苦，因為這一票台北市政府他媽的日期從來沒有一次給我確定的。B:那也無所謂啦，他們去，那你們去，那我不去而已也沒差。A:不是啦，大家好兄弟，多你一個，兄弟也多花不了多少錢啦。B:你等我一下（與旁人講話）。.....『A：我的想法是太單純了啦，我在想說，我想與其跟他們（台北市政府）一起，不如我門這邊再搞一團出去，我招待你們兄弟。對不對。』B:那也是以後重掌政權。A:比較穩一點啦，不是啦，就像你講的，他媽的，招上政風室你又是第一個倒楣的，那就暫時不要啦。B:只要一些人說你去大陸，他媽的就死了，只要一拱，就是還有誰還有誰，那把好朋友都拖累了。A:那不要啦不要啦，那還是跟著台北市政府沒有人知道啦，那以我兄弟的立場厚，我的意思你懂不懂，兄弟跟他們少不了你一個，多一個，我也很輕鬆，而且你一去大家也一團和氣那有什麼不好。B:問題是他們時間改來改去。A:不是，是你的請假不方便，他們請假很容易你知道嗎，他媽的，前一天前兩天遞出去就好了。B:沒人管，今天要政風下來管他們一樣死得很難看啦。A:對啦，那你。B:我們以前也沒人管啊．說走就走了啊。A:以前是很方便啦。..A:好啦，那就照你的計畫啦，因為我在看假如他們24日去不成。B:我在想說1 號，他們要不去，沒有辦法配合，那就你們去，最多我不去而已。A:我現在厚，是在等他們啦，因為他們跟我講24，我說，喔喔喔喔，我跟你講喔，他們去的機率也不高啦，你懂我意思啦。B:我把我老婆送去日本，我讓妳也去玩，對不對，自己也去玩，我就可以先跑，她就不會講話了，結果過了都沒辦法配合那不去就沒關係了。A:兄弟你現在聽不懂我的意思，我現在主要，萬一他們6 月24日去不成，他們改7月1號不高啦。B:不高就算了，沒關係。A:你懂我意思嗎？我在講說，要嘛就可能7月9號，以我跟他們的經驗，他們都有小孩嘛，放暑假他們小孩都比我們小孩小嘛，對不對，那暑假那幾天都跑不掉的啦。B:暑假要放到8 月底咧。A:我知道，人都是一個起頭，起頭都很熱，哎呀，去玩啊，難得放暑假，而且我的判讀是7月1號他們那個時候剛好放暑假，你可以一票人就跑出去玩了啦，你懂我意思嗎？可能會變成7 月9號，所以我的意思這個地方是，你不要請7月1 號，阿你老婆出號家裡沒人也不行啊。B:對啊。A:好啦好啦，那你就先請這個啦，我再跟他們賭一把啦。B:對呀，不行再跟我講啦。A:不是啦，我來跟他們賭啦，哈哈哈，我跟他們賭一把，我到禮拜三就可以確定了，這一票人一定要到禮拜三，因為禮拜三他們請假單就弄出去了嘛，我是怕你請，他們萬一改7月9號，他媽的，你請7月1號，哇操，又差了。B:那沒差了頂多不去而已。A:沒有啦，兄弟是老朋友啦，你懂不懂，多你一個也不為多啦，他媽的，一起去玩，而且對不對，省得麻煩。B:而且以前我自己也是自己常跑。A:嘿嘿嘿，你的意思是再偷偷的跑出去就好了。B:我不像他們沒人帶就不會走了，花錢也捨不得，我也不是很在意。A:這個你不懂啦，他們都喜歡湊一堆人熱熱鬧鬧嘻嘻哈哈的啦，你懂不懂，有時候一個人去也是無聊啦，所以他們都不會一個，你叫我一個人去我也不太想去，除了去辦事情以外，去洽公啦什麼什麼那是不得已的，不然我也不想一個人，你也知道啊，無聊啊，你兄弟不覺得，那我也沒辦法，像他們是絕對不會一個，你說叫菜頭一個人，他媽的他不去的。B:去那邊逛百貨公司逛商場買水果自己回房間煮，自己弄得吃，也一樣弄得很高興啊。A:嘿嘿，不是啊，你可以這樣，阿可是那一票人的想法跟你不一樣啊，他們要吃吃喝喝啊，唱唱歌啊，打打牌，一票人活動這樣爽得要命。B:你們去唱歌一頓要花一兩千、兩三千，我去唱歌才三四百，照樣有小姐陪。A:你一個人不一樣啊，我們是一票人啊，一票人當然費用。B:盡量我也能配合一起去當然是最好，如果他們不能配合。A:不是，我也是希望你可以跟我們一起去，第一個，兄弟也差不了你一個人，我講這坦白話，你說..陪你去，我可能會有困難，說他媽的你一個那有辦法天天請假，對不對，你懂我意思嗎？而且你一個人跟我們在一起你也快樂的，很大家都很熟了嘛，而且他們也很接納你，沒問題，你懂意思吧，問題是我們這個時間上，你請假不方便，不然假如像以前一樣，他媽的前三天決定，那就好辦了，老大，我就跟你講什麼時候確定，你趕快，現在不是啊，你要提前兩個禮拜，他媽的跟我們考試你知道嗎。... A:好啦，老大啊，你就照你的進度走啦，好不好。B:我先請啦，到時候我萬一有事。A:不是啦，我是厚，兄弟是很想陪你去走一走啦，你懂不懂，....我跟你們去我都很快樂啦。『B:現在是乙○○、林正松都有想啦』，可是我現在不敢招人，林正松他的嘴巴太大了. A:不行不行，你現在是黑五類，他媽的被打死了..B:他媽的，人家到時候一看你們幾個人一起休，你們幾個去那裡，是不是去大陸，去大陸好不好玩，爽不爽啊，林正松一講了他癢了，什麼都講，哇，小妹叫幾個，誰的叫的多高多漂亮，又是奶子多大，我他媽的講的跟他自己玩的一樣，他媽的，弄得我們這邊都活不下去。A:要找嘴巴緊的啦。B:乙○○嘴巴緊啦，我才要說他，乙○○口袋有點錢也玩得起。『A:我知道，不找嘴巴緊，出事大家自找倒楣，不能開玩笑，你你你，我跟你講，你先動作，動作啦，你先動作啦，我這邊再看著辦，能怎麼辦，他媽的，你們兄弟我就兜不攏了。我本來想說，那天他媽的，找的四、五個一起，來啦一起啦，你們飛機票，對不對，其他的我來招待，有什麼問題。』.. A:我跟你講，那你照7月初好了啦，好不好，那兄弟再來調整看看，假如能夠湊成一團，我是最輕鬆的啦，你了解我意思嗎？B:了解。A:就這麼再研究好不好。B:好好，謝謝謝謝。」（譯文見偵18098卷第3宗第29頁、原審卷第3 宗第41頁反面至第44頁）。由上開譯文可知，湯憲金係與戴文通商討去大陸旅遊之時間，原本屬於公路總局之戴文通係要與養工處（即臺北市政府工務局養護工程處）公務員一同接受湯憲金招待至大陸旅遊，惟戴文通時間上無法配合，湯憲金並提及因斯時公務員請假不若以往三天前事先請假即可，需提前兩個禮拜即安排呈請休假，方有順利休假機會，湯憲金乃提議公路總局部分自己成團出國，不要跟養工處一團，除了飛機票由公務員自行支付，其餘花費由湯憲金招待，戴文通於電話中併告知湯憲金：乙○○、林正松均有意願出國，嗣乙○○、林正松、戴文通、丙○○等人亦確於前揭期間出國旅遊，事證如前，堪認湯憲金與戴文通上開譯文內容確屬真實，益徵前開旅遊，湯憲金應係於旅遊期間提供一同出遊之丙○○等人食、宿等之招待。

⑵湯憲金（即A ）所持用之0000000000號行動電話，與戴文通（即B ）所持用之0000000000號行動電話，於94年7 月1 日14時35分許之通話內容略以：「B ：乙○○說如果這次要出去，約魏耀烈應該沒問題，他最近也滿悶的。A : 魏耀烈好啦，魏耀烈。B : 你那條最近被王建成弄走了。A ：沒關係，你跟魏耀烈講說我兄弟帶他去爽一下，這不是我的問題，我不會捲入你們工務段的是非。B ：我說湯董的意思是要讓你解解悶，大家兄弟長長久久。A : 將來還會遇到嘛！B :我說你講的也不是看這一條，大家是看長久，今天看你不爽，陪陪你，以後有機會總是會給他一點的幫忙。他說那沒問題啊，魏耀烈聽地眼淚快掉出來。A ：對啦，老戴，我也不是這麼現實，你跟我這麼久大家在一起長長久久，我也不是很現實，哎呀你沒有看到我的路，不可能的啦。B ：對呀，他聽到就很感動。……A : 對啊，你說這一次跟我出來玩喔，阿你那個丙○○啊，叫他再報一次就好了啦，不要…B :他不敢，他媽的嚇死他了，嚇死了。A : 你教他委屈一點，這禮拜五，阿禮拜六禮拜天. . 來打牌就好了嘛，他媽的。B : 我跟乙○○說蓋章，他就不敢，哈哈，笑翻了，乙○○在講，我都被你害死了，專門幫人家蓋章的……因為我們兩個膽子最大，我就託他，我們幫你蓋章。A ：沒關係啦，那你再找你們二段的一兩個，無所謂，不一定要我做他們工程，就像你講，大家做朋友，將來有機會。……我是. . 我們阿瑞（指林瑞益）鋪路，……我這個人不會那麼現實。B ：對呀，小瑞很感動。A ：你可以問乙○○，我也是一樣，我都是兄弟，我這一次為什麼，既然你們這次要一票，就全部屬於你們的，我比較好處理，因為文化不一樣，你們兩邊（指與北市府養工處）文化不一樣，你看乙○○在旁邊閒閒的，我也不好意思。…，你跟乙○○講，不是我不招待他，因為這一票歸…，我很麻煩。B : 我知道，出門前我就有跟他提過。A : 希望他體諒，你是會體諒我啦，你兄弟他媽的沒話講啦，後來我想一想，與其這樣，因為你一個去我是無所謂啦，『與其這樣乾脆這樣我們這邊偶爾也搞一團，飛機票你們自己出，吃的、住的，算兄弟的，唱歌的都算我的，有什麼問題。B ：對呀，我說大家只準備機票而已。A ：對，其他的兄弟招待。』有沒有做工程都無所謂。B : 人家也不是很在意這些東西。A : 我不是有做到工程才請你，不是那種人啦，不會啦不會。你就麻煩一下啦。B ：我說大家做朋友，是要長長久久，人家也是要作長久，也不是要作一天兩天，打完就跑，關係拉到，永遠有機會。A : 永遠，我跟你講啦，老大，再5 年10年我們也是朋友啦！B : 小魏那天我跟他提，他要我跟你講，如果這次能去得成，他會記得啦。A ：請他來，上次本來就可以請他來，上次他就可以來啦，只是你不好意思搞太多人。…。B : 不敢來了，多說話…。B :22 、23。A : 對對對對對，就這樣啦，就這樣啦，好不好。B :14 、15，禮拜四或禮拜五早上。A : 不要禮拜四啦，兄弟，禮拜五啦，禮拜五啦。B : 要嘛就22、23。A :22、23不然就。B : 禮拜四的話我們就買四點多的票。A : 不然我們台胞證要先去簽喔。B : 對對對，先簽，然後就…。A : 不然你，我，我跟你們，你們看哪一家，我這次買你們的飛機票，阿那個台胞證給你，你幫我先…，我跟你講，你叫他幫我先簽嘛，這樣我們…. 。. . .A :你第一個先把人找好，找5 、6 個，你聽清楚，不要太大，太大引人注意，你也不好我也不好。B : 了解。A : 第二個日期確定，第三個台胞證去簽一簽，然後…B : 一去就吃晚飯了嘛。A : 對，對，對，你要禮拜四的話你要先簽，你也知道，我也要作工作啊，不能…，最好是禮拜五，. . . A : 對對對對，阿假如你要選禮拜四厚，阿你要禮拜天回來還是禮拜一回來。B : 看看情況，要問問他們的意見，因為現在剛剛養路局看完，大家都很閒。. . . . B : 丙○○恐怕走不了。他最近趕著. . A : 沒關係，找他不方便，就從你們二段裡面，老大，幫個忙，再找一、二的兄弟出來，好不好？不管他有沒有做啦厚，有沒有做工程，將來都可以站在我們這邊幫阿瑞講好話，兄弟就感謝了。不需要幫什麼，你懂我意思嗎？B: 我懂啦，這個我最瞭解了。『A : 我幫阿瑞的路弄好點，不然阿瑞被罵地要死，當然大家看我面子，要是差一點，啊幫忙一下就好，兄弟你聽懂嗎？先幫我弄好，改天再補你啦，』哈哈哈。B : …像XX那樣，卯起來要跟你拼命的那種，就比較簡單，對你來講比較輕鬆一點。A : 對啦對啦對啦，連你五個就夠，你們段也可以，免得有人將你一軍，你就很難看。B : 禮拜一聯絡一下，我想可能約乙○○，讓他們組的到你那邊去打個牌，跟你認識一下。A : 那沒問題嘛，他媽的，兄弟厚，大門都開著啦，只要你跟我挑戰，你先把時間訂好，就過來。B : 再兩個，我4 個人打個麻將消遣一下，A : 沒問題沒問題。B : 那就不一定要6 點呀，7 點8 點也行呀，對不對A : 對對對，我跟你講，兄弟啊，你事先約一定陪你，沒問題，好不好。B : 我幫你把人約一約，甚至把江為哲（音譯）拖過去，將來對你也比較方便。A : 也好，將來也需要他幫忙。B : 他現在在工務段，他如果不走的話，平整中心他如果不去的話，工務段現在很多人委託他在辦，你要是跟他拉熟了，跟你講，他只缺錢啦。A : 沒問題沒問題。B : 你跟他拉熟了什麼不能幫忙？A : 我跟你講啦，他只要肯幫忙，兄弟也不會虧待他。…. . 對不對，不要讓我們阿瑞在那邊跳跳，我就很難作人，你也知道，我從不去工地的，對不對。B : 禮拜一我去跟他們大家聯絡再給你電話。A : 你最近就要開始準備了。B : 了解A : 你懂我意思吧。B : 懂懂懂。A : 到時候再聯絡啦，BYEBYE。」（譯文見偵18098 卷第3 宗第29頁正反面、原審卷第3 宗第45頁、第46頁）。由上開對話內容中，湯憲金提及「我兄弟帶他去爽一下」、「對啊，你說這一次跟我出來玩喔，阿你那個丙○○啊，叫他再報（應係指請假）一次就好了啦」、「我們這邊偶爾也搞一團，飛機票你們自己出，吃的、住的，算兄弟的，唱歌的都算我的，有什麼問題」、「其他的兄弟招待」、「你第一個先把人找好，找5 、6 個，你聽清楚，不要太大，太大引人注意，你也不好我也不好」、「第二個日期確定，第三個台胞證去簽一簽」、「我幫阿瑞的路弄好點，不然阿瑞被罵地要死，當然大家看我面子，要是差一點，啊幫忙一下就好，兄弟你聽懂嗎？先幫我弄好，改天再補你啦」、「對啦對啦對啦，連你五個就夠，你們段也可以，免得有人將你一軍，你就很難看」、「你最近就要開始準備了」，戴文通則回以「湯董的意思是要讓你解解悶」、「我說大家只準備機票而已」等語，顯見湯憲金係透過戴文通邀約其餘任職公路總局之公務員一同出遊，且旅遊期間之娛樂開銷係由湯憲金招待，湯憲金並囑戴文通各次出遊時，勿同時招請過多公務員請假出遊，以免引起政風人員注意，及由戴文通聯繫協調該等同行公務員均可請假出國之時間暨需辦理台胞證事宜，而戴文通亦表示已向其餘公務員告知只需支付機票費用（湯憲金稱：與其這樣乾脆這樣我們這邊偶爾也搞一團，飛機票你們自己出，吃的、住的，算兄弟的，唱歌的都算我的，有什麼問題。戴文通：對呀，我說大家只準備機票而已。湯憲金：對，其他的兄弟招待。）。湯憲金更直承如此招待公務員之原因，係為使受招待公務員在湯憲金公司承包道路工程時給予方便，便利湯憲金公司之工地主任林瑞益施作工程，均徵湯憲金欲藉由招待公務員旅遊，攏絡使受招待公務員日後於湯憲金公司承包之工程給予方便。

⑶另由湯憲金（即B ）所持用之0000000000號行動電話，與戴文通（即A ）所持用之0000000000號行動電話，於94年7 月6 日13時13分許之通話內容：「A ：大概這兩天就會決定。林正松也想去，我跟他說我可以安排你吃住不用花錢，但你不用回來後講一大堆有的沒有的，到時候害死人。B ：嘿嘿，害死一票人，你們自己去解釋，我躲起來說沒有沒有。A：他們事前就要請假，所以要先處理。B ：好，你就叫他們偷偷摸摸地，不要一起。我看是要15這一期或下一期，22、23、24這期也無所謂。A ：乙○○說好呀，他一個，我一個，林正松一個，起碼拖個魏耀烈. . .A：大家全部拖到『金嘉莉』去，一百八的。B ：不用不用，我跟你講，一樣住『南洋』。兄弟呀，不用客氣，我一視同仁，沒關係，兄弟啊，我他媽的，來日方長，我跟你講啦，來日方長你懂不懂，媽的，你們這票兄弟，就像你講的，一兩年後多照顧老哥一點，夠了啦。一人他媽的照顧一條，眼睛閉一下，就夠了。你懂我意思吧，該怎麼弄就你…A ：四五個就四五條了，嘿嘿。B ：他媽的，那有什麼問題。大家以後一定還很久很久，至少五年至十年要在一起，沒有關係啦，你也不用客氣啦，因為我一視同仁，兄弟你知道我意思吧，你也不要說不好意思，你們這個老哥就是，我一視同仁，我今天沒有大小眼，你們兩個都一樣的，該怎麼弄就怎麼弄，規矩照辦就對了啦。A ：了解，ok。」等語（譯文見偵18098 號卷第3 宗第40頁反面、原審卷第3 宗第46頁）。可證明湯憲金並對戴文通直承，招待渠等出國旅遊之目的，係希望彼等能對於其所承作之道路工程給予融通、協助，且盼雙方之交誼、便利關係能長久。

⑷湯憲金（即B ）所持用之0000000000號行動電話，與戴文通（即A ）所持用之0000000000號行動電話，於94年7 月11日10時9 分許之通話內容：「A ：21。B ：21是不是？A ：可以嗎？B ：可以。暫定21。你那邊幾個？A ：四個左右。B：OK，差不多。. . 四個厚，大家一起去溜一下嘛，對不對A : . . 陳銘杓（音譯）搞定了，陳要去。B ：OKOK，我知道。他不錯，魏耀烈也不錯，他老朋友了。A ：魏走不了了。B ：他媽的，這麼怕。不然你再看，人再找一個，多找一個也無所謂嘛，大家交朋友。也不一定找你們，找一區的裡面的人也可以，大家交朋友。A : 就丙○○。B : 對呀，養護課的也可以。A ：阿通哥，乙○○。B ：我知道，這樣就三個。必要你再找一個，這樣就不吭聲了。A ：魏正在跟他談，另外一個魏。B ：啊，那個也沒問題，我懂，那個也好，那個以後大家遇得到。我會感謝你啦，你就私下，偷偷拉一下，反正我們請假也沒有幾天嘛，哈哈哈。A ：現在大家擺明我們要出去。B ：不過不要太囂張，拜託，為了你啊，我是，不要掛我的名字。他媽的，到時候又卡到我就麻煩了。A : 我懂，我們這幾個自己要就已經講好了。B : 對對對，你們自己，你們自費。A : 我們現在申請啊手續啊，什麼都辦好了B : 外一個魏的也不錯」（譯文見偵18098 卷第3宗第30頁、原審卷第3 宗第46頁正反面）。可證明戴文通與湯憲金已敲定出國日期為94年7 月21日，戴文通並表示，丙○○及乙○○均係該次出國成員之一。

⑸湯憲金（即A ）所持用之0000000000號行動電話，與戴文通（即B ）所持用之0000000000號行動電話，於94年7 月20日16時6 分許之通話內容：「A ：我有件事情委託曹來旺立委在處理，然後他媽的訂在明天四點與工業局局長開會，我說我不去，他媽的他不來不好意思，局長副局長列席，我不能自己的事情他媽的不來啊，所以就晚到一天。那你兄弟這邊很好處理，你去的時候，你那天花了多少，我去跟我講，我就拿現金給你就好了嘛。你先當招待，招呼一下。B ：我先押嘛，我先繳押金。. . . B : 我們那邊已經簽好了嘛。A: 我知道，順便等一下機票看怎麼改一下。B : 他這個電子機票倒沒有關係。A : 沒有關係，你就拿了。B : 還是叫他重開電子機票給你也行。A : 不是不是，不用啦，應該他跟我在那邊改，我拿這張去就好了啦。B ：電子機票我們4 個人打在一張，你了解我的意思嗎？電子機票是我們4 個人打在一張，A : 喔，這樣子啊？B : 因為我們4 個人同時去同時回，所以我們4 個人都打在同一張。那你張是，要禮拜一才回來嘛，所以他另外單獨打一張，你現在要改，我待會再問問看看要怎麼改. . .B：那原則上你這邊處理，我到時候帶他們去了，晚上唱唱歌，什麼的。A ：對對對，看多少跟兄弟講，兄弟就給你錢就好了。帶他們去喝『豆漿』都好算的很。B ：三姐那邊先記著。A ：三姐，對對對，很簡單，就跟三姐講說，湯某某禮拜五到一起處理。對對對對對，就這麼簡單，你那邊先押著，到時候我到我拿我的卡刷一下，你不要刷你的卡。B ：我先押三千塊在那邊，我說明天你過來…. 。A ：你跟她說明天朋友來了一起處理。那就好了，我來弄就好了。B : 我曉得，我曉得。A : 就這麼簡單，就幫忙一下，因為喔，你這個不幫忙，我這邊就卡住了。B ：我知道，我知道，一定一定。」（譯文見偵18098 卷第3 宗第31頁、原審卷第3 宗第46頁反面至第47頁反面）。顯示湯憲金因有事無法依預定時程前往大陸，乃要求戴文通先行支付花費，待湯憲金到大陸後再拿現金給戴文通，戴文通並表示我會先給押金（湯憲金稱：那你兄弟這邊很好處理，你去的時候，你那天花了多少，我去跟我講，我就拿現金給你就好了嘛。你先當招待，招呼一下。戴文通稱：我先押嘛，我先繳押金。. . . . 戴文通稱：那原則上你這邊處理，我到時候帶他們去了，晚上唱唱歌，什麼的。湯憲金：對對對，看多少跟兄弟講，兄弟就給你錢就好了）。就上開對話內容，戴文通於原審時證稱：上開電話中湯憲金說要晚一天去，湯憲金說他的票可以保留，但我說不行，湯憲金就跟我要旅行社的電話，後來湯憲金沒有晚一天，還是如期前往等語（見原審98年10月16日下午審判筆錄第9 頁）；故湯憲金仍係於94年7 月21日與戴文通等人一同搭機出國，且湯憲金再次明確向戴文通表達於旅遊期間提供一同出遊之丙○○等人食、宿等之招待。

⒌稽諸戴文通（即A ）所持用之0000000000號行動電話，與王文興（即B ）所持用之0000000000號行動電話（戴文通於原審98年7 月24日審判期日後供承與之對話之人係王文興，見該日筆錄第45頁），於94年7 月6 日16時59分許之通話內容：「A : 你現在能出國嗎？B : 沒辦法，我……剛生小孩耶，老婆在坐月子。A : 坐月子，坐一個多禮拜去嘛B : 幹嘛？你要去哪裡？A : 老湯要請你啦。B : 真的沒辦法，過陣子啦。A : 那八月，我們七月一個團，八月一個團。B : 等下段再看吧，我老婆剛生耶，生才一個禮拜而已，改天再出去玩。. . . A : 老湯說你們要到工二段，他想約你們吃個飯喝酒，在台灣喝酒也貴，他乾脆他這次要安排一個團，我們工務段的，那約幾個大家一起去，他說你幫我約文心（音譯）、蕭邦（音譯），看他們能不能去，能去就一起去，大家去熱鬧一點。B : 過一陣子吧。過一兩個月兩三個月，我老婆月子坐完了，正常上班了。A : 八月底還有一個團嘛你要不要去？B : 八月底，等我下段再說，等我下段以後再…A : 七月底，現在人這邊也要發啦。B : 對呀，我們預計八月一號報到。A : 對呀，八月報到八月底去剛好啊。八月十幾二十幾這樣子。B : 到時候再，每天再跟你……再安排。A : 好吧，那就這樣，你就跟八月吧。B : 謝謝謝謝啦. .」（譯文見偵18098 卷第3 宗第30頁），可知戴文通確係有依湯憲金之指示，邀約工務段內其他公務員接受湯憲金之旅遊招待。

⒍核諸林瑞益（即A ）所持用之0000000000號行動電話，與湯憲金（即B ）所持用之0000000000號行動電話，於94年7 月26日15時39分許之通話內容：「A : 林正松在問我，我說這東西我們不清楚，你這次去那邊，我們這次是要替他們支付什麼？B : 他們就飛機錢與女人錢自己處理，其他的都我請。A : 房間？B : 房間都是我請，房間、吃的、唱歌、開的，都我。A : 他們就女人錢跟飛機錢。B : 阿就飛機錢他們自己出跟那個女人錢自己出，那個女人……A : 那我知道啦，這樣好啦。B : 他問這個幹嘛？A : 沒有，小戴有收房間錢。B : 那這樣我對人家不好意思。到時候兩個人衝突，我不就難做人。A : 現在你要怎麼說，現在林正松問我，我說這個東西我不清楚，這個是他們自己處理的不是我處理的。B : 可是房間錢都是我刷卡的。我這邊都刷掉了啊。A : 對啊，你如果有應該大家都有，我說應該叫林正松問他們一些就知道了。B : 你去叫他問別人啦，. . . . 你跟林哥說叫他問別人就好了，因為我也難管，依照我的個性，你也知道，我哪有可能叫他，除了飛機錢跟. . ，剩下的都不可能，以前連飛機錢都幫人家出。A : 對呀對呀。B : 飛機錢替你們出也沒關係，你聽懂嗎？只是說現在不想花那麼多，又不是幫我們什麼忙，還沒有幫到。. .B :因為晚上喔，你們自己刷喔，表示機票是你們買的，對不對，要來就自己買機票，女人你要怎麼給她，你家的事情，三百或三千是你家的本領，你就花你的啊，其他的我來招待，哪有差？要去玩、要去風流，要去喝的，都算我的。現在都是用這種模式，台北市政府也是如此。A : 這樣其實喔。B : 比較公平啦. . 丙○○說這樣不好意思，下次我們自己分攤。我說啊不用啦，算不完啦。丙○○比較有良心耶，他說。A : 丙○○比較客氣。B : 丙○○以前跟. . 出去，都各付各的，都跟旅行團的，就只可能攤喝攤唱歌嘛，旅行團含住都算下去了嘛，阿三頓都算到裡面，有可能晚上跑出去外面風流的才算他們請，好啦好啦，你處理好就好了啦。」（譯文見偵18098 卷第3 宗第41頁反面、原審卷第3 宗第47頁反面、第48頁）。依上開對話內容，堪認湯憲金再次直承凡招待公務員出國旅遊，除了機票費用及性交易的費用，由公務員自行支出外，其餘吃、喝、住等費用，均由湯憲金支付招待等情屬實。且94年7 月間至大陸旅遊該次，湯憲金確有在毛家餐館招待公務員吃飯乙等，亦據林正松、乙○○、戴文通、丙○○於原審證述明確（見原審98年8 月14日審判筆錄、原審98年9 月11日審判筆錄）。

⒎丙○○及乙○○雖陳稱於94年7 月之旅遊，有繳交15,000元給戴文通作為旅費云云，惟顯與前揭事證未合，核係卸責之詞，不足採信。而戴文通雖提出金嘉利酒店之客房結帳單欲證明出遊大陸之費用確係彼等自行支出，未接受湯憲金招待云云（見原審卷第8 宗第174 頁、第175 頁）。惟查，上開客房結帳單，僅得以證明戴文通等人確於前開期間在金嘉利酒店訂房，住房費用並已支付完畢，然無從認定該等住房費用之實際支付人，亦無從推翻依上開證據所得，係由湯憲金刷卡支付費用之認定。至湯憲金於原審固證稱：我沒有招待戴文通等人去大陸玩，我不清楚戴文通等人在大陸之旅費何人支付，我雖於電話中向戴文通表示願意招待，但僅係客套話，戴文通亦表示拒絕云云，然核與上開監聽譯文內容差距甚大，湯憲金上開證述顯屬迴護丙○○等人之詞，委無足取。況湯憲金於原審98年7 月24日審理時，原先證稱：94年7月在機場遇到戴文通前，不清楚戴文通是不是要去，丙○○等人是去機場才遇到的，到機場才知道二段的公務員要去珠海旅行云云（見原審98年7 月24日下午審判筆錄第15頁），然經檢察官提示其與戴文通間就招待旅遊之事早有聯繫之通訊監察譯文，湯憲金即改稱：是後來約好了才講的，但戴文通等人不願意接受我的招待云云（原審98年7 月24日下午審判筆錄第19頁），其前後供述不一，益徵湯憲金此部分之證詞顯係迴護被告之詞，不可採信。

⒏丙○○雖提出其於文山景美郵局所開立之局號：0000000 、帳號0000000 號之帳戶交易明細，欲證明其於94年7 月前往大陸旅遊，有交付15,000元予戴文通，惟觀諸該交易明細（見原審卷第4 宗第13頁、第14頁），僅能證明丙○○於94年7 月1 日、12日、16日各以提款卡提領現金4 萬、4 萬、2萬元，實難認丙○○確有交付15,000元現金予戴文通以為支付全部大陸旅遊之旅費；況機票費用原本即係出國旅遊之公務員自行支付，縱認丙○○有交付款項予戴文通以支付機票費用，亦無法推翻彼等於大陸之玩樂、食宿等係由湯憲金支付之事。

⒐卷附94年8 月19日編號0000000000號轉帳傳票第1 行、94年8 月19日第00000000號報銷清單第1 行，及上開報銷清單後附湯憲金所書寫之字條所記載之10萬元，係湯憲金請領後用以支付94年7 月21日至24日招待丙○○等人至大陸旅遊之費用，並非將上開款項直接逕行交付丙○○，非屬賄賂之一種，檢察官於補充理由書中主張該10萬元係屬賄賂，即有誤會。惟此益徵湯憲金於94年7 月間向公司請領10萬元即應係為招待公務員在大陸旅遊之用。

㈡丙○○及乙○○於94年7 月21日至24日在大陸旅遊所接受湯憲金之招待，依公訴人提出之證據，尚不足以認為與渠等職務上具有對價關係，即不能認為係屬於職務上行為收受不正利益。

⒈按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受賄賂罪，係以公務員對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為犯罪成立要件。於他人對公務員職務上行為行求、期約、交付賄賂者，以該他人對公務員職務上之特定行為，有行求、期約、交付賄賂之意思與行為，而公務員對該職務範圍之特定行為，有允諾踐履之意思，且以行賄人之交付賄賂或其他不正利益為對價者，始足當之。所謂「對價」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。倘若行賄者雖有「對於職務上行為」行賄之犯意，但於公務員收受行賄者交付時，行賄者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之特定行為，則該公務員於其後所為或消極不執行特定行為，縱或客觀之結果符合行賄者交付時主觀之期待，因公務員主觀上並非在踐履或消極不執行交付者所冀求職務上之特定行為，二者間即不能認有具有對價關係（最高法院106 年度台上字第2482、3329號判決參照）。

⒉本案之「105 線6K+000~8K+100 段路面整修工程」，係於94年7 月6 日上網公告招標，於94年7 月22日公開投標，並由冠得公司得標，又該工程之開工日期：94年8 月23日，預計竣工日期：94年9 月6 日，實際完工日期；94年11月15日，驗收日期：95年1 月9 日，保固期限：二年，承包商為冠得公司等情，此有卷附中文公開招標公告資料、開標紀錄、冠得公司投標資料、工程結算書、工程結算明細表、工程數量表、施工路段平面圖、施工檢查及試驗報告、工程施工檢查報告表、瀝青混凝土路面舖築厚度檢驗紀錄表、瀝青混凝土路面壓實試驗報告表、工程驗收紀錄、工程結算驗收證明書等件可參（原審卷3 第89至125 頁，原審卷10第89頁反面至90頁）。

⒊丙○○及乙○○於94年7 月21日出境至大陸旅遊時，上開105 線工程，尚未公開投標，則湯憲金經營之公司能否標得該工程，尚屬未定。雖上開105 線工程有經湯憲金圍標乙節，，已據湯憲金於原審96年度訴字第1624號案件及本院另案即99年矚上訴字第5 號案件供承不諱，因此縱認於94年7 月22日開標前，湯憲金即可預見其經營之公司可得標上開工程，，惟依公訴人提出之證據，並無事證足以認定丙○○及乙○○出境至大陸旅遊時，亦即於94年7 月22日開標前，丙○○及乙○○可知悉湯憲金經營之公司必然可標得上開105 線工程。其次，於93至95年間，在公路總局中和工務段擔任工程員之甲○○，於本院證稱：工程經廠商得標後，約1 至2 週內，會由工程處將該工程資料送來工務段，由工務段的段長於12至13位的監工人選中，隨機指派該工程之監工人員，我及乙○○都是上開監工人選之一。監工人選並無固定的輪序，且工程是否發包、工程是否流標，均屬未定，可能的監工人選難預期自己會被指派擔任哪一個工程之監工，監工人選雖有各自的責任區，但有人比較忙或比較有空閒，長官就會指派適合的人去做監工等語（見本院卷二第234 至242 頁）。可見於上開105 線工程於94年7 月22日開標後，尚須經過工程資料送交工務段，再經工務段之段長指派該工程之監工人員後，乙○○方得以知悉其是否參與該工程；而依公訴意旨認丙○○係負責施工中品質查驗，包括道路瀝青厚度及瀝青混凝土品質查核，及工程結算時之審查等職務，亦係於施工期間及工程期間末段方有執行查驗及結算等業務，由此可見，於丙○○及乙○○94年7 月出境至大陸旅遊期間，依公訴人提出之證據，實不足證明丙○○及乙○○知悉渠等其後必可參與上開105 線工程業務之執行。

⒋再者，縱認湯憲金預期其可標得上開105 線工程，並意欲藉由招待丙○○及乙○○於大陸旅遊期間之食宿及玩樂等消費為對價，以換得嗣後於上開105 線工程，丙○○及乙○○允諾為特定行為，而利於湯憲金。則衡情湯憲金應積極邀集丙○○、乙○○及其他可能參與此工程之人出遊。然衡諸湯憲金與戴文通上開通訊監察對話譯文，其通話期間介於出境前之94年6 月20日至同年7 月12日間，均未見湯憲金言及上開105 線工程乙事，或主動表達欲邀集定丙○○及乙○○。反由對話譯文中，可見：「A （即湯憲金）：你要我跟你講時間是不是？B （即戴文通）：你們有定了嗎？A ：好像定了，他們好像確定24日，不過沒關係我跟你講，兄弟，我實在不好意思跑兩趟啦，不然我打算說，你們私下，你們公路局那一票。B ：我幫你約了丙○○。A ：喔，丙○○我知道啦，我跟他有熟的，他喜歡打牌的，不過聽說他牌品不大好。我不敢約他，他每次都叫我有空找他打牌啦。. .A :不是啦，約他沒問題啦，我們4 個是可以一起去啦，魏耀烈看他要不要去？B ：魏耀烈最近痔瘡犯了，我看他大概走不了，要去開刀了。A : 沒關係，叫他，他媽的痔瘡有什麼了不起，小兒科的手術。我昨天標到他的。B ：沒有，現在交給王建成了。A ：那看王建成要不要去？」（見94年6 月20日14時44分許之對話譯文）。於此對話過程，係戴文通表示有邀約丙○○，湯憲金始被動回應稱：「喔，丙○○我知道啦，我跟他有熟的」、「不是啦，約他沒問題啦，我們4 個是可以一起去啦」，湯憲金於對話中顯較在意就其已標得之工程，欲邀集魏耀烈及王建成。湯憲金又於94年7 月1 日對話中稱：「A （即湯憲金）：沒關係啦，那你再找你們二段的一兩個，無所謂，不一定要我做他們工程，就像你講，大家做朋友，將來有機會。……我是. . 我們阿瑞（指林瑞益）鋪路，……我這個人不會那麼現實。B （即戴文通）：對呀，小瑞很感動。A ：你可以問乙○○，我也是一樣，我都是兄弟，我這一次為什麼，既然你們這次要一票，就全部屬於你們的，我比較好處理，因為文化不一樣，你們兩邊（指與北市府養工處）文化不一樣，你看乙○○在旁邊閒閒的，我也不好意思。…，你跟乙○○講，不是我不招待他，因為這一票歸…，我很麻煩。B : 我知道，出門前我就有跟他提過。A: 希望他體諒。」等語。可見湯憲金雖有意藉招待公務員出國旅遊，拉攏該公務員，惟於對話中，均未見湯憲金曾提及105 線工程，或主動表示欲邀約丙○○及乙○○，反係表示不論有無參與其工程，均可邀集出國。由此可徵有關湯憲金招待94年7 月間出國旅遊之公路局公務員之行為，湯憲金雖有意以此拉攏人心，培養人脈關係，以利其日後工程之遂行，惟尚不足以認為針對本案105 線工程，湯憲金有對丙○○及乙○○圖求為特定職務行為而行賄之意。

⒌綜上，依公訴人提出之證據，僅足以證明丙○○及乙○○於94年7 月出國期間，有接受湯憲金招待之事實，湯憲金雖有招待丙○○及乙○○之行為，然對於本案105 線工程，湯憲金究有何對丙○○及乙○○表示欲圖求為特定職務行為而行賄之意，未經公訴人予以證明。而丙○○及乙○○身為公務人員，竟毫無忌諱接受有業務往來之廠商招待食宿、玩樂，固有違官箴，惟渠等於出國接受招待前，能否知悉湯憲金嗣後可標得105 線工程？渠等接受招待期間，能否預見渠等日後將經指派而參與105 線工程之業務？均屬有疑，則就105線工程，尚不能證明丙○○及乙○○有允諾為何等職務行為，而有收受賄賂之故意。則就公訴意旨此部分所指，顯尚有合理懷疑存在，而應為無罪之諭知。

㈢關於公訴意旨指稱：95年2 月16日至20日，丙○○及乙○○出國接受湯憲金招待部分

⒈丙○○及乙○○於95年2 月16日至20日，在大陸旅遊期間，有無接受湯憲金招待，尚屬有疑：丙○○、戴文通、乙○○及林正松等人於原審均不否認其等於95年2 月16日至20日旅遊地點與94年7 月間之地點大致相同，該次旅遊亦係與湯憲金同行，並有前揭渠等入出國日期證明書、國際機場旅客入出境資料表可稽。雖依前揭湯憲金於94年6 月至7 月間通訊監察譯文中所述，可見湯憲金如招待公務員出國旅遊，除了機票費用及性交易之費用，由公務員自行支出外，其餘食宿及玩樂等費用，依湯憲金之行事慣例，均由湯憲金支付招待。惟就95年2 月16日至20日出國旅遊部分，並未經公訴人提出湯憲金經營公司之相關轉帳傳票或報銷清單或該等時期之通訊監察譯文作為佐證，且該次旅遊距前次94年7 月間之旅遊，亦間隔相當時日，能否以94年7 月間，丙○○及乙○○於出國旅遊期間曾有接受湯憲金招待之事實，佐以湯憲金之行事慣例，即推論認定丙○○及乙○○於95年2 月出國旅遊期間，必有接受湯憲金之招待？實屬有疑。雖丙○○（即A ）所持用之0000000000號行動電話，與宋天勝（即B ）所持用之0000000000號行動電話，於95年7 月18日17時20分20秒至17時23分31秒許間，有如下之通話內容略以：「. .A：ㄟ，今天我們主任喔，故意找林瑞益來講話，你知道，緊張的很，我有一條工程，啊。B ：對啊，很多條工程，我知啊。A ：ㄟㄟㄟㄟ。B ：我們大仔2 條。A ：對啊。B ：1 段的4 條啊。A ：ㄟ啊，他也驗收1 條嘛，我問林瑞益是說什麼，他說這不好意思講，我看可能在緊張驗收的事情。B ：唉，我跟你說給你聽，名冊都在這裡，啊就都跟你說，都都都照前個對了啦，都去對啦。A ：喔喔喔，安ㄟ喔。B ：對啊，抓兩條啊工程來看看，嘿啦。A：抓兩條喔。B ：嘿啦，你就給他『嚇』嘛，你就跟他說要死喔，死整堆的啦。A ：我有問說我有沒有說我們這6 個人的事否，我是說都沒有，都沒有說這個。B ：唉唷，6 個人的事情哪有可能會調整個工程，不可能。A ：跟我們也都沒有關係。B ：沒關係啦。A ：我跟你講啦，我們就講，我們現在就講好，啊到調我們去時喔。B ：嗯嗯嗯嗯。A ：啊你是不是有跟他們出國什麼喔講，出國『安ㄟ』是，我們都有交團費，我們都錢拿一個人1 萬5 交給某某人，這樣就好啦，嗯嗯嗯。B ：對啦對啦. . . 」（譯文見偵18098 卷第3宗第63頁反面至第64頁）。雖丙○○於電話中特意叮囑宋天勝，若遭詢問之前出國旅遊之事，應陳稱：每人交付1 萬5千元團費云云。惟上開通話時間距丙○○及乙○○於95年2月間出國時點已間隔數月，該對話所指，是否即針對丙○○及乙○○於95年2 月該次出國旅遊而言，已屬有疑；縱或認其意即係指95年2 月該次出國旅遊，惟依湯憲金於94年7 月招待公路總局公務員之方式，關於機票費用及性交易等費用，並未由湯憲金負擔，可見95年2 月該次出國旅遊之公務員仍有負擔其費用，則對話中所稱每人交付1 萬5 千元團費，亦有可能係指出國之公務員所交付之費用，尚難認上開對話中所稱每人交付1 萬5 千元團費等詞，係屬不實，即難以上開對話內容而遽推認丙○○及乙○○於95年2 月間出遊大陸，有何接受湯憲金招待之行為。

⒉縱或認有接受湯憲金招待，依公訴人提出之證據，亦不足以證明有對價關係：

⑴縱或以丙○○、乙○○於95年2 月間係與湯憲金一同出國旅遊，佐以湯憲金之行事慣例，而認該次出國旅遊期間，湯憲金應有招待丙○○及乙○○之事實。惟貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受賄賂罪，係以他人對公務員職務上之特定行為，有行求、期約、交付賄賂之意思與行為，而公務員對該職務範圍之特定行為，有允諾踐履之意思，且以行賄人之交付賄賂或其他不正利益為對價者，始足當之。倘若行賄者雖有「對於職務上行為」行賄之犯意，但於公務員收受行賄者交付時，行賄者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之特定行為，即不能認具有對價關係，已如前述。

⑵就上泰公司所承作「107 線11K+800~16K+500 段路面整修工程」而言，該工程開工日期：94年9 月18日，竣工日期：94年11月17日等情，驗收日期為95年1 月11日，驗收合格日期為95年2 月7 日，而該工程之保固期限為2 年，乙○○為該工程之監工，並於該工程之工程結算書、工程結算驗收證明書、瀝青混凝土路面鋪築厚度檢驗紀錄表、工程施工檢查（申請）報告表、工程驗收紀錄表等核章；丙○○因在上開工程擔任瀝青混凝土刨除面積之檢查人，並負責檢查結果之書面審核、工程結算時之審查等職務，丙○○因於該工程94年11月3 、4 、6 、7 、8 日之工程施工檢查（申請）報告表、95年1 月23日之工程結算書上核章，有前揭工程工程結算書、工程結算明細表、工程結算驗收證明書、工程數量表、工程驗收紀錄、工程施工檢查（申請）報告表等在卷可證（見原審卷B 第103 頁反面至118 頁）。惟乙○○及丙○○於95年2 月16至20日出國旅遊時，均係在上開職務行使之後。雖出國旅遊無論機票訂定、膳宿及行程之安排等事宜，需於行前規劃，公訴人仍未能舉證證明丙○○及乙○○針對上開工程行使前揭職務時，已與湯憲金期約不正利益，自難遽認丙○○及乙○○於95年2 月16日至20日出國旅遊之行為，即與渠等上開職務之行使具有對價關係。

⑶起訴書附表二編號七及附表三部分，雖認丙○○及乙○○於前揭94年7 月間及95年2 月間出國接受招待，且均與前揭105 線及107 線工程並列，並未區隔二次出國旅遊之行為，究係分別與105 線、107 線工程有對價關係？抑或係認各次出國旅遊之行為均與105 線、107 線工程有對價關係？公訴意旨此部分即屬不明。惟本院認：縱公訴意旨認94年7 月間出國旅遊，與上開105 線、107 線工程均有對價關係，95年2 月間出國旅遊，亦與上開105 線、107 線工程均有對價關係云云。惟查，94年7 月間之出國旅遊係於上開107 線工程之開工時期前約2 月之久，95年2 月間之出國旅遊則距上開105 線工程之開工時期即94年8 月23日、完工日期即94年11月15日，均已有數月之久，公訴人亦未能舉證證明丙○○及乙○○此部分有何與與湯憲金期約不正利益之情形，自難認此部分職務之行使有何對價關係，附此敘明。

㈣公訴意旨認：丙○○就附表二各編號所示之工程道路，明知林瑞益指示不知情之工人銑刨未達設計厚度20公分或5 公分不等之瀝青混凝土路面，再鋪設未達設計厚度20公分或5 公分不等之瀝青混凝土路面，丙○○為挖管中心工務員，仍於職務上製作之公文書上，為虛偽審核同意，而認丙○○涉犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌部分：經查，針對瀝青混凝土道路工程，挖管中心僅負責刨除部分的面積、數量之檢查，至於瀝青混凝土路面之舖設、瀝青混凝土路面舖設之厚度及密實度，係由品檢中心負責檢驗，非屬挖管中心之業務範圍等情，業據證人即曾擔任養護課課長之張春貴於原審證述明確（原審98年10月9 日審判筆錄第6 至9 頁）。因此，關於瀝青混凝土之銑刨及鋪設之厚度，並非挖管中心之職務範圍，則丙○○對於道路瀝青混凝土厚度及品質，並無查核之權責，就此部分，自難認丙○○有何明知瀝青混凝土厚度及品質未達標準，仍於職務上文書為不實登載之犯意，此部分自應為無罪諭知。

㈤關於附表二各編號所示之丙○○收受現金賄賂部分

⒈按公務員收受賄賂罪，須積極證明該公務員已經收受賄賂為必要，倘若收受之事實尚不足以資證明時，自不能僅憑相對人單方製作之文書，即推定公務員已經收受賄賂。公訴人認丙○○涉此部分犯行，固以林瑞益之供述，湯憲金所經營公司之轉帳傳票、報銷清單、各項工程資料等件為主要論據；訊據丙○○堅詞否認有公訴人所指前揭犯行，辯稱：林瑞益已多次證稱其並無交付賄款給丙○○，且林瑞益以公務員名義報銷之費用，但實際都是林瑞益個人拿去使用等情，是縱使卷內相關傳票、報銷清單為真實，亦僅能證明林瑞益有向公司領取相關款項，不能證明林瑞益將該等款項交付丙○○等語。

⒉公訴人提出之證據僅能證明林瑞益有向湯憲金經營之公司請領如附表二編號１、２所示之款項：

⑴附表二編號１部分：依卷附上泰公司94年2 月5 日編號003 號轉帳傳票第1 行至第3 行：「科目名稱」均記載「工地零用金」，「廠客名稱」均記載「管理部」，「摘要」各記載「林瑞益：2/3 零用金- 公黃主」「林瑞益：2/3 零用金- 一段考」、「林瑞益：2/3 零用金- 考工陳剛」，「借方金額」各記載「30,000」、「20,000」、「20,000」【見臺北市調查處聲搜附件2(檢方) 卷第178 頁】；94年2 月4 日日盛國際商業銀行存款憑條，「戶名」記載「林瑞益」，「帳號」記載「00000000000000」，「金額」記載「70,000」【見臺北市調查處聲搜附件2 （檢方）卷第179 頁】。其中上開第3 行摘要欄註記「考工陳剛」，以其文義觀之，即指擔任挖管中心工務員之丙○○，而上開7 萬元款項亦於94年2 月4 日撥款至林瑞益前揭帳戶內，顯見林瑞益係以擬支付包含考工丙○○等人在內之工地零用金為由（其中2 萬元擬支付丙○○），向湯憲金之公司領得7 萬元之款項。

⑵附表二編號２部分，依94年9 月7 日編號0000000000號轉帳傳票：第1 行至第3 行，「科目名稱」均記載「營業費用- 交際費」，「對象名稱」均記載「林瑞益」，「摘要」各記載「瑞益：工地零- 中秋（黃主任）」、「瑞益：工地零- 中秋（丙○○- 挖管」、「瑞益：工地零- 中秋（謝宗曉- 段副）」，「借方金額」各記載「20,000」【見臺北市調查處聲搜附件2(檢方) 卷第211 頁】；94年9 月5 日第00000000號報銷清單，單位名稱：國泰，第1行至第3 行，「單據月日」均記載「9/5 」，「名稱」均記載「工地零用金」，「總價」各記載「20,000」，「用途」記載「黃主任（中秋節）」、「丙○○（中秋節）」、「謝宗曉（中秋節）」【見臺北市調查處聲搜附件2(檢方) 卷第212 頁】；另報銷清單後之94年9 月7 日上海商業儲蓄銀行存款憑條，「戶名」記載「林瑞益」，「帳號」記載「00000000000000」，「金額」記載「60,000」，「送款人及聯絡電話」記載「00000000」【見臺北市調查處聲搜附件2(檢方) 卷第213 頁】；參照許素蘭於原審證稱：這個錢是進到林瑞益的帳戶內，用途欄記載的字是林瑞益的字跡等語（見原審98年9 月25日下午審判筆錄第25頁）；足見林瑞益確向湯憲金之公司以擬支付包含挖管考工丙○○等人在內之中秋節工地零用金為由（其中2 萬元擬支付丙○○），申請計6 萬元款項，而公司業已依其申請撥款入林瑞益之帳戶內。

⑶細譯丙○○於調詢、偵查及審判中始終堅詞否認收受上開二筆款項，並於原審證稱：94年的9 月間，林瑞益並沒有拿2 萬元給我，有一次我要去中和工務段洽公，林瑞益也要去，他邀我搭他的便車，途中林瑞益手伸到口袋說這是公司中秋節的一點意思，我就做個手勢說不要這樣子，工程好好做就好了，我還重複兩次，就把話提轉開了，事情就不了了之；在同年2 月間，林瑞益也沒有拿2 萬元給我等語在卷（原審卷5 第185 頁反面），至林瑞益於調詢、偵查及審判中，不論以被告或證人身分，亦均否認有何行賄丙○○情事，其於原審並證稱：我知道我曾經有載過他，但我沒有要將2 萬元交給他等語在卷（原審卷6 第143頁反面）。則丙○○及林瑞益均堅詞否認有何等交付現金賄賂之情事，雖丙○○所述林瑞益曾在車內，意圖交付款項乙節，為林瑞益所否認，然不能以渠等此部分陳述不一致，而遽認渠等間即有交付賄款之行為。而轉帳傳票即使係依林瑞益當初請款意旨註記與丙○○相關之文字，但在公訴人所指之行賄人林瑞益否認有交付賄賂之情事下，丙○○究有無收受林瑞益交付之賄款，實難僅憑「轉帳傳票、報銷清單」之證據，即形成確信。

⑷再衡諸林瑞益於原審陳稱：（問：你是否承認假借名目報銷就是A 錢）我的工地零用金是所有主管裡面最少的，我當然希望我的零用金可以達到7%的上限等語在卷（原審卷第五第187 頁）；證人即湯憲金公司會計主管許素蘭於原審證稱：林瑞益有很多帳都是有問題的，在我們公司來講，林瑞益的帳是問題最多的，林瑞益生活糜爛，請款的錢不一定是用在公事上的支出，以前林瑞益來公司請的如餐費，因為上面的統一編號不清楚，我們打電話回去問，結果該餐廳說消費金額只有1 千多，而林瑞益報的金額是5千多，而且去用餐的是林瑞益與家人，不是如林瑞益所說請一些其他單位的人等語綦詳（原審卷六第63至68頁），益見前揭轉帳傳票即使係依林瑞益當初請款意旨註記與丙○○相關之文字，然未必與林瑞益請得款項後之實際用途相符，參核公訴人所指林瑞益涉嫌行賄嚴恩華20萬元所製作之轉帳傳票，實係林瑞益假借嚴恩華缺錢之名義以暫付款名目向公司請領款項乙節，業經本院前次審判程序予以認定，並經判決確定，均徵實難逕憑前揭轉帳傳票、報銷清單之記載，遽謂丙○○確有收受林瑞益交付前開賄款情事。

⑸綜觀上開丙○○、林瑞益之供證，除否認受賄、行賄之陳述無異外，林瑞益之陳述不足以確定轉帳傳票上之記載是否與事實相符，亦不足以資為不利於丙○○、林瑞益收賄及行賄事實認定之依憑，而除前揭扣案之轉帳傳票、報銷清單外，復查無其他積極證據足證林瑞益曾交付賄賂予丙○○，實不能僅憑湯憲金經營之公司依林瑞益所述，而單方製作之轉帳傳票、報銷清單，遽推認丙○○收受林瑞益交付之賄賂，故此部分即不能證明丙○○有附表二所示之犯行。

五、撤銷原判決之理由：綜上所述，丙○○及乙○○身為公務員，未知廉潔自持，竟於94年7 月間出國旅遊期間接受廠商接待，顯有違官箴，又於95年2 月間與湯憲金出國旅遊，其所為雖有瓜田李下之嫌。惟法院基於罪刑法定原則，應於公訴人提出之證據，已足以證明法定構成要件，且已無合理懷疑時，方得為有罪之認定。本院認依公訴人所舉之證據，尚無從證明丙○○及乙○○有公訴意旨所指之犯行，尚屬不能證明犯罪，原審不察，遽對丙○○及乙○○予以論罪科刑，自有未當。丙○○及乙○○上訴否認犯罪執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決關於丙○○及乙○○部分均予以撤銷，並為丙○○及乙○○均無罪之諭知。

六、駁回上訴之理由：檢察官上訴理由略以：原審就丙○○及乙○○之量刑過輕，且原審認乙○○犯行之情節輕微，卻未敘述認定情節輕微之理由，即有判決不備理由或所載理由矛盾之違法云云。惟本院就公訴人提出之證據，何以不能證明丙○○及乙○○犯罪，已說明如前（詳如理由欄四、所述），檢察官執詞提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官柯宜汾提起公訴，檢察官謝憲杰提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。