臺灣高等法院108年度上易字第887號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第887號

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

陳惠玲

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度易字第39號，中華民國108 年3 月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第943 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○原係日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）宜蘭分公司證券營業員（嗣升任業務經理），明知中華電信股份有限公司（下稱中華電信）事實上並未募集發行可轉換公司債，自民國102 年10月間起，陸續向其客戶佯稱日盛證券代理銷售中華電信可轉換公司債，並於投資初期，如期支付本利予客戶，使不知情客戶甲○○、羅麗玲等人陷於錯誤，陸續交付投資款予丙○○（此部分所涉詐欺取財等犯行，另由本院以108 年度金上重更一字第5 號案件審理中）；迄104 年6 、7 月間，丙○○無力繼續支付本利予上開投資客戶，更冒用其未成年子女名義，向他人借款新臺幣（下同）1,000萬元（所涉偽造私文書等犯行，業經本院以106 年度上訴字第2630號判決判處有期徒刑2 年確定）。丙○○明知已無資力可償還借款，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列行為：

（一）於104 年6 月間某日，以電話向甲○○之配偶乙○○佯稱其母親因病開刀，急需保證金30萬元，近期即可返還借款云云，乙○○因不知丙○○前述詐騙行為，認其係日盛證券宜蘭分公司業務經理，具有還款資力而陷於錯誤，同意借款15萬元，並將其所有之華南商業銀行宜蘭分行帳戶（帳號：000000000000號）之存摺、印鑑章交予丙○○，由丙○○於同年7 月3 日自上開帳戶提領15萬元得手。

（二）又於104 年7 月22日，透過通訊軟體「LINE」向甲○○佯稱：急需75萬元週轉，其已將基金贖回，過幾天即可還款云云，甲○○尚不知丙○○前述詐騙行為，認丙○○係日盛證券宜蘭分公司業務經理且曾經由其投資，具有還款之資力而陷於錯誤，同意借款15萬元，並將已填妥戶名、帳號、金額並蓋上印鑑章之取款憑條交予丙○○自行提領得手。

二、嗣於104 年8 月底，丙○○因前述詐騙犯行曝光，遭日盛證券宜蘭分公司解僱，甲○○旋於同年8 月31日透過通訊軟體「LINE」向丙○○催討，丙○○續以母親開刀需款30萬元而無法還款云云搪塞，其後即避不見面，乙○○、甲○○聯繫無著，始知受騙。

三、案經乙○○、甲○○訴由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告丙○○於本院準備程序、審理時，就證據能力均表示沒有意見（見本院卷第42頁、第59頁反面至第60頁），迄至本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見（見本院卷第60頁正、反面），依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，應認有證據能力，而得採為判決之基礎，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告丙○○固坦承於前揭事實欄所示時、地向告訴人乙○○、甲○○借款為由，分別取得告訴人乙○○、甲○○交付各15萬元等事實（見原審易字卷第21頁反面，本院卷第40頁反面至第41頁），惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：

①104 年6 月間向告訴人乙○○借款15萬元部分，伊是打電話給甲○○說需要調資金，甲○○將電話交給乙○○後，伊只有說急需用錢，沒有說伊母親住院、開刀要保證金30萬元；②104 年7 月間向告訴人甲○○借款15萬元部分，當時伊確實有遞單要贖回基金，之後才知道海外投資被騙，所以才無法還款，並非有意詐騙；③告訴人甲○○提出之「LINE」對話截圖，是伊與羅麗玲的對話，不是伊跟甲○○的對話；

④伊與甲○○是好朋友，彼此資金調度頻繁，不用事先說明調錢原因，並無詐欺故意或施用詐術云云（見原審易字卷第22頁反面至第23頁反面，本院卷第40頁反面至第41頁）。經查：

（一）被告於104 年6 月間某日、7 月22日，分別向告訴人乙○○、甲○○借款各15萬元等事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審訊問及審理、本院準備程序時坦承不諱（見107 年度他字第51號卷第36頁至第37頁，原審簡字卷第34頁反面，原審易字卷第21頁反面，本院卷第41頁），核與證人即告訴人乙○○、甲○○於檢察事務官詢問時證稱借款15萬元予被告，並將銀行存摺及印鑑章、已填寫完成之取款憑條交付予被告自行提領現款等語相符（見同上他字卷第3 頁正、反面、第35頁），並有被告從告訴人乙○○上開銀行帳戶提領款項之華南商業銀行取款憑條影本、告訴人甲○○提出與被告之通訊軟體LINE對話截圖【被告否認此係其與甲○○之談話內容云云，委無可採，理由詳如後述（三）】在卷可稽（見同上他字卷第4 頁至第7 頁）。此部分事實，首堪認定。

（二）104 年6 月間向告訴人乙○○借款15萬元部分【即事實欄一（一）】：

（1）訊據被告始終否認有以母親開刀急需保證金30萬元為由向證人即告訴人乙○○借款，然就其以何原因事由向證人即告訴人乙○○借款，初於檢察事務官詢問時供稱：以臨時需要資金，要跟他們借款云云（見107 年度他字第51號卷第36頁），於原審訊問時改稱：忘記以何理由向乙○○借款云云（見原審簡字卷第34頁反面），復於本院準備程序時供稱：伊與甲○○間彼此資金調動頻繁，不用說明調錢原因云云（見本院卷第40頁反面），被告前後供述不一，何者可採，顯非無疑。

（2）證人即告訴人乙○○於檢察事務官詢問時證稱：被告是日盛證券宜蘭分行業務經理，104 年6 月底，被告原本與伊配偶甲○○講電話，甲○○將電話交給伊，被告在電話中說其母親生病開刀，急需保證金30萬元，向伊借款週轉，近期就會返還等語，因為伊知道被告在日盛證券工作10幾年，收入應該可以還錢，且救人要緊，但伊只有15萬元，所以就借被告15萬元；伊是在日盛證券宜蘭分行內，將存摺及印章交給被告自行提領；104 年9 月就找不到被告等語（見同上他字卷第3 頁、第35頁至第36頁）；復於原審訊問時證稱：被告本來跟伊太太甲○○通電話，後來伊太太把電話拿給伊，說被告有事跟伊講，被告在電話中說她母親要北上就醫，急需30萬元保證金，過幾天就可以還錢，因為救人要緊，且伊知道被告在日盛證券當經理，已經做了10幾年，所以一定會還，伊才借15萬元給被告等語（見原審簡字卷第35頁正、反面）。是證人即告訴人乙○○上開證述被告向其借款之原因、方式、過程及細節，內容詳細完整，前後證言始末一貫，容與常情無悖，復核與證人甲○○於原審訊問時具結證稱：被告打電話向伊借款，伊說沒有錢，被告就問伊先生（乙○○）那邊有沒有，伊就說你自己問伊先生，電話就交給伊先生，伊沒有聽到通話內容，但伊先生講完電話後跟伊說被告母親急著要用錢，要借款幾天給被告等語大致相符（見原審簡字卷第35頁反面）。審酌證人即告訴人乙○○、甲○○固與被告有債務糾紛，惟其等於原審訊問前，經告知具結義務及偽證之處罰，並命其等具結後負擔偽證重罪處罰之心理壓力下作證，其等應難憑空編撰不實情節而為相同、前後一致之證述內容，其等證述具高度憑信性，堪信為真實。從而，堪認被告於104 年6 月間向證人即告訴人乙○○借款15萬元時，確有向之表示因其母親生病需要用錢為由借款，使證人即告訴人乙○○基於同情且認被告任職日盛證券已10幾年，會如期還款而應允借款、交付15萬元予被告等事實。被告辯稱沒有以母親開刀需要保證金為由借款云云，要與客觀事證不符，委無可採。

（3）又經本院調閱被告母親陳王幸子於104 年1 月1 日至8 月31日間就醫紀錄，被告母親於104 年6 月間僅前往臺北市立萬芳醫院精神科、神經外科門診就醫，且上開期間，被告母親均無住院紀錄，有衛生福利部中央健康保險署108年7 月1 日健保醫字第1080008819號函檢送保險對象門診申報紀錄明細表附卷可憑（見本院卷第49頁至第51頁），而被告於本院準備程序時亦自承：伊母親是在103 年間住院開刀等語（見本院卷第42頁），足認被告托詞向告訴人乙○○借款時所稱母親生病亟需保證金30萬元云云，係憑空杜撰捏造不實理由，至為顯明。

（4）而被告於104 年6 月間向告訴人乙○○借款15萬元時，其已無力支付先前詐騙客戶投資購買中華電信可轉換公司債應付之本利，更冒用其未成年子女名義向他人借款1,000萬元以供週轉等事實，為被告所不爭執（見本院卷第61頁反面），並有本院106 年度上訴字第2630號、原審法院105 年度訴字第333 號刑事判決存卷可參（見原審簡字卷第8 頁至第16頁反面，本院卷第20頁至第23頁），顯然已無償債之能力。參以卷附被告與告訴人甲○○於104 年7 月22日、8 月31日之LINE對話截圖（見107 年度他字第51號卷第5 頁至第7 頁），告訴人甲○○代乙○○向被告催促還款，被告未坦承以對，反佯稱「其實我過一陣子有英國的錢會進來300 萬，才不會打結」、「因為媽臨時開電子刀，需自費30萬，所以又把錢拿去繳，還不購，現在身上剩2000元」等語，顯見被告一再以欺罔方式瞞騙，且對於告訴人乙○○、甲○○之催促還款，編織謊言不斷推拖，其自始即無還款之意願，彰彰明甚。至被告於本院審理時否認上開LINE對話截圖之真實性（見本院卷第62頁），然其於檢察事務官詢問時，經提示卷附LINE對話紀錄予被告當庭檢視，被告答稱「（問：這是否為你與甲○○的對話？）是。（問：上開對話紀錄你稱因為媽臨時開電子刀，需自費30萬，你還要說你沒有用媽媽要開刀的理由跟告訴人借款？）我只記得當時臺北萬芳醫院神經外科的醫生說可能會開刀，但沒有說要保證金，我只是先借在身上」等語（見同上他字卷第36頁），被告業已坦認上開LINE對話截圖之真正，其事後翻異前詞，以LINE可更改對話人名、LINE訊息不準確，否認對話內容之真正云云，要屬無據，不足採信。

（5）按民法金錢消費借貸關係之成立，借用人之償債能力及借款原因為理性貸與人據以評估是否願意借款之重要考慮因素，隱匿而不告知貸與人真實之借款原因、償債能力，使貸與人無從研判以決定借款，自屬施用詐術甚明。本件被告訛以實際上不存在之母親生病亟需保證金30萬元之事由向告訴人乙○○借款，利用告訴人乙○○同情，並刻意隱匿其資力困窘之事實，致使告訴人乙○○陷於錯誤，誤信被告有清償、還款能力，因而交付借貸款15萬元予被告，且對於告訴人乙○○、甲○○之催促還款，係以編織另一謊言之方式不斷推拖，顯見被告自始即無還款之意願，並對借款原因、還款來源有不實描述，該當於詐術手段之施用。是被告主觀已有詐欺取財之犯意，客觀上亦有施用詐術，使告訴人乙○○陷於錯誤進而交付財物之行為，業已構成詐欺取財罪。被告辯稱係因海外投資遭騙，使無法還款，無詐欺取財犯意云云，要係圖飾諉過之詞，委無可採。

（三）104 年7 月22日向告訴人甲○○借款15萬元部分【即事實欄一（二）】：

（1）證人即告訴人甲○○於檢察事務官詢問時證稱：104 年7月22日，被告透過通訊軟體LINE傳送訊息表示急需75萬元救急，過幾天基金贖回就會還款，伊表示只有15萬元借給她，就拿伊女兒的存摺、已經蓋好章的取款憑條交給被告自己去領，但被告將15萬元領走後，就聯繫不上，同年8月31日伊傳LINE訊息請被告還錢，她又說她媽媽要開刀，所以把錢拿去繳醫藥費，故無法還錢等語（107 年度他字第51號卷第3 頁反面）；復於原審訊問時具結證稱：被告用LINE傳訊息說急需用錢，基金回來只差幾天，伊問被告是不是幾天後就會還款，被告說對，她說幾天後會有300萬元進來，伊想說被告在日盛證券做到經理職位，朋友都認識她，所以就借款15萬元給被告等語（見原審簡字卷第36頁）。是證人即告訴人甲○○上開證述被告向其借款之原因、方式、過程及細節，內容詳細完整，前後證言始末一貫，容與常情無悖，審酌證人即告訴人甲○○固與被告有債務糾紛，惟其於原審訊問前，經告知具結義務及偽證之處罰，並命其等具結後負擔偽證重罪處罰之心理壓力下作證，應難憑空編撰不實情節而為相同、前後一致之證述內容，其證述具高度憑信性，可以採信。參以卷附被告與證人即告訴人甲○○於104 年7 月22日LINE對話截圖（見同上他字卷第5 頁至第6 頁），被告於104 年7 月22日傳送LINE訊息「芳，救急。星期五急需75萬，需要您幫忙。你哪裡還是姊姊哪裡可否幫忙，我已經基金贖回，會差幾天」、「其實我過一陣子有英國的錢會進來約300 萬」等語，且在甲○○傳訊詢問「我是先借你，過幾天基金回來就還我是嗎」，被告回稱「對」等語；且被告於本院準備程序時亦坦認有以基金即將贖回為由向甲○○借款等語（見本院卷第41頁）。綜上，足證被告確實以其需款恐急，且基金已回贖、英國會進來約300 萬元，過幾天即可還款為由，向證人即告訴人甲○○借款週轉。

（2）被告於本院準備程序時雖辯稱當初向告訴人甲○○借款時，有告知基金即將贖回可以還款，之後才知道受到海外投資詐騙云云（見本院卷第41頁），惟被告自承任職日盛證券10餘年，離職前已升任業務經理乙職，以其擔任證券營業員、理財專員等業務經驗，對國內外基金之銷售、申購、贖回等要件甚為熟稔，衡諸常情，被告應留存當初申購境外基金之繳款紀錄、交易憑證及其申請贖回基金之交易紀錄等資料作為證明，卻始終未能提出其持有或申請贖回基金之相關證明以實其說，亦未能釋明調查證據方法以供本院審究，更未提出遭他人欺騙投資之證據供本院調查，其復未提出任何積極證據以實其說，足認被告向告訴人甲○○借款時所稱已經贖回基金、過一陣子英國會匯款300萬元云云，係屬虛妄之詞，並非事實。而被告於104 年7月22日向告訴人甲○○借款15萬元時，其已無力支付先前詐騙客戶投資購買中華電信可轉換公司債應付之本利，更冒用其未成年子女名義向他人借款1,000 萬元以供週轉等事實，已如前述，是被告向告訴人甲○○借款時，財務困難，經濟陷於困窘，亦未有如其向告訴人甲○○所稱之基金贖回款項之收入，難認其於前述向告訴人甲○○借款時，具有還款之足夠資力或收入；參以卷附被告與告訴人甲○○於104 年8 月31日之LINE對話截圖（見107 年度他字第51號卷第5 頁至第7 頁），告訴人甲○○向被告催促還款，被告仍佯稱「因為媽臨時開電子刀，需自費30萬，所以又把錢拿去繳，還不購，現在身上剩2000元」等語，顯見被告一再以欺罔方式瞞騙，其自始即無還款之意願，彰彰明甚。是被告雖係向告訴人甲○○借用款項，然其捏造領取基金贖回款項、英國匯款300 萬元後即可返還借款，被告係以不實之償債能力，對告訴人甲○○施用詐術，使之陷於錯誤而同意借款並交付財物，顯係為取得財物供己週轉使用，其主觀已有詐欺取財之犯意，客觀上亦有施用詐術，業已構成詐欺取財罪。被告辯稱係因海外投資遭騙，使無法還款，無詐欺取財犯意云云，要係圖飾諉過之詞，委無可採。

（3）至被告固辯稱其與甲○○是好朋友，彼此資金調度頻繁，完全不用說明原因調錢云云（見原審簡字卷第36頁反面，本院卷第40頁反面），以此否認其有以不實理由向告訴人甲○○借款之事實。然依據被告供稱與告訴人間調錢方式，先係供稱以其母親陳王幸子華南銀行宜蘭分行帳戶往來（見原審簡字卷第37頁），後改稱資金調度都是現金往來云云（見本院卷第41頁），已有不同，且證人即告訴人甲○○於原審訊問時所稱：伊是經由朋友介紹認識被告2 年多，被告是伊朋友的理專，經朋友介紹後伊有在日盛證券透過被告做投資等語（見原審簡字卷第35頁反面），則告訴人甲○○與被告之交情僅限於客戶與證券公司理財專員之情分，縱使如被告所稱彼此間交情很好，然是否足以達不問緣由可頻繁調度資金之程度，亦無證據可以佐證。是被告空言辯稱不需理由即可向告訴人甲○○借錢云云，亦乏所據，不足採信。

（四）綜上所述，被告前開所執辯解，核屬臨訟卸責之詞，均非可採。本案事證明確，被告上開詐欺取財犯行已經證明，均應依法論科。

三、論罪：核被告上開所為，均係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告於事實欄一（一）、（二）所示時間，以不同虛構事由向告訴人乙○○、甲○○詐取金錢，侵害法益有別，可認其主觀犯意個別，客觀行為互殊，應予分論併罰。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審就被告本件犯行，未就卷內全部證據資料詳予勾稽，遽為被告無罪之諭知，於法顯有未洽；檢察官上訴意旨，指摘原審未予詳查逕為有利被告之認定，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告利用告訴人乙○○之同情心、告訴人甲○○之信任而施用詐術騙取金錢，犯罪手段甚不可取，惟於原審審理期間，已與告訴人乙○○、甲○○達成和解並償還部分款項，有原審107 年簡附民字第17號和解筆錄、郵政匯現申請書及匯票各2 紙在卷可憑（見原審簡字卷第40頁正、反面，原審易字卷第25頁至第28頁），足見被告並非全無悔意，兼衡其自承因另案入監服刑前與失智母親同住、配偶已過世、尚有2 名子女之家庭生活狀況、自稱高中畢業之教育程度（見原審易字卷第24）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並依法定其應執行刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（三）沒收：

（1）被告實施本件行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，修正後刑法第38條之1 第1 、3 項分別定有明文。

（2）查被告因本案2 次詐欺取財犯行所獲得之詐欺所得金額為15萬元、15萬元，均屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟考量被告與告訴人乙○○、甲○○分別以15萬元、15萬元及自107 年3 月29日起按年息5 ％計算之利息達成和解，被告入監服刑前已償還告訴人乙○○、甲○○各1,500 元，有原審107 年簡附民字第17號和解筆錄、郵政匯現申請書及匯票各2 紙在卷可憑（見原審簡字卷第40頁正、反面，原審易字卷第25頁至第28頁），倘就該部分再予宣告沒收，被告將承受過度之不利益，而顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不就該部分宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官張宜群提起公訴，檢察官郭欣怡提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。