臺灣高等法院108年度金上重更一字第5號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　108年度金上重更一字第5號

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳惠玲

指定辯護人

盧美如律師（義務辯護律師）

上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第333號，中華民國105年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵緝字第131、132號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳惠玲自民國90年間起，在宜蘭縣○○市○○路○段000號2樓之日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）宜蘭分公司擔任證券營業員，負責受理客戶證券買賣下單及銷售國內外基金、保險等金融商品（104年8月31日離職）。明知日盛證券並未代理銷售中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）可轉換公司債，且明知非銀行或未經我國金融主管機關即金融監督管理委員會許可，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，以及非法經營收受存款業務之單一集合犯意，利用其在日盛證券任職之便，在宜蘭縣市內及日盛證券宜蘭分公司內，出示其係日盛證券宜蘭分公司營業部業務經理名片，以向客戶佯稱日盛證券代理銷售中華電信公司可轉換公司債，單位金額甚高（新臺幣〈下同〉1600萬元至3600萬元不等），原僅有資金往來大戶或法人大戶始能投資，因其個人證券業務績效良好，獲日盛證券分配該債券銷售額度，可集資後透過大戶名義下單購買中華電信可轉換公司債，再利用「槓桿操作」、「套利」等方式獲利，無風險，每期3個月，屆期保證獲利達投資金額之5％（相當於年息20％），到期後只需14日轉換期間，即可取回本金及獲利云云之詐術，使如附表所示投資人均陷於錯誤（附表編號7-3、7-5投資人吳冠儒係經渠母尤鳳嬌、附表編號8-2投資人李陳阿圓係經媳婦李秀英、附表編號10-7投資人林燦輝係經吳文魁轉知上開資訊邀集投資，而陷於錯誤），於附表「申購日」欄所示時間，將附表「金額」欄所示款項以現金交付或匯至指定之戶名陳惠玲，華南商業銀行股份有限公司宜蘭分行帳號000000000000 號帳戶（下稱華南銀行宜蘭分行000號帳戶）及帳號000000000000號帳戶（下稱華南銀行宜蘭分行000號帳戶）、宜蘭市農會北區農會帳號0000000000號帳戶（下稱宜蘭北區農會000號帳戶）內。陳惠玲復於102年10月17日前某日，在宜蘭縣羅東鎮中正路某刻印店，利用不知情刻印店人員盜刻「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」1枚，並於不詳時、地，未經授權擅以日盛證券名義製作如附表「偽造文書」欄所示，用以表彰投資人申購中華電信公司可轉換公司債已將款項存至指定帳戶，日盛證券依規定製作並直接交付受益憑證或交易確認單與申購人意旨之「日盛證券股份有限公司代理銷售證券投資信託基金銷售憑證（下稱銷售憑證）」，以及載有客戶投資金額、總獲利、訂價參考日、轉換日、轉換價格等內容之「確認書」，以偽造之「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」蓋用在附表「偽造文書」欄所示之「銷售憑證」上「銷售機構簽章」欄內及編號10-4至10-6所示「確認書」上，偽造附表「偽造文書」欄所示之「銷售憑證」及「確認書」後，在宜蘭縣市或日盛證券宜蘭分公司內將之交付或郵寄予投資人收受行使，足以生損害於附表所示投資人及日盛證券（至附表編號6-2、6-3、7-1、10-1至10-3、10-8、10-9、12-1、22、23「備註」欄所示之「確認書」，其上則無日盛證券名義，亦無「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文，此部分不構成偽造文書）。初期階段，陳惠玲尚能如期給付本金及5％獲利予部分投資人，使各投資人誤認確能投資獲利，以到期取得之本利再行投資或另增額投資，以此詐欺手法非法收受存款達新臺幣（下同）1億508 萬元（起訴書誤載為8571萬元，起訴書附表編號69部分嗣經檢察官於原審審理時以105年度聲撤字第13號撤回起訴書撤回起訴在案，原審卷一第181頁）。嗣於104年6、7月間起，陳惠玲周轉困難，開始以適逢股東會、除權除息期間、美國10年期公債將到期等事由，拖延支付屆期本金及獲利，同年8月間，部分投資人察覺有異，去電日盛證券宜蘭分公司詢問，日盛證券始悉上情，陳惠玲離職後，投資人聯繫無著，始知受騙。陳惠玲上開以詐術非法吸金所得1億508萬元，除已返還被害人之金額計2022萬元外，迄今尚有8486萬元未返還投資人（詳附表「金額」欄所示）。

二、案經附表所示部分投資人及日盛證券訴由宜蘭縣政府警察局及法務部調查局宜蘭縣調查站報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：上訴人即檢察官、被告陳惠玲及辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷一第268至279頁；本院卷二第171至186頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有利用其在日盛證券宜蘭分公司擔任營業員期間，向客戶佯稱日盛證券代理銷售中華電信公司可轉換公司債，單位金額甚高，可集資後透過大戶名義下單購買中華電信可轉換公司債，無風險，每期3個月，屆期保證獲利達投資金額之5％，到期後只需14日轉換期間，即可取回本金及獲利云云，招攬附表所示投資人於「申購日」投資購買中華電信公司可轉換公司債，並偽造附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」及「確認書」，以及製作附表「備註」欄所示「確認書」交付或寄送投資人收執等事實。然矢口否認涉有上開犯行，辯稱：我身上所有的錢都跟他們一樣投資到國外去了，我當時不知道被騙了，投資人都是20歲以上，他們知道這是私下的行為，若是正常申購基金要寫申購書，把錢匯到正常的基金專戶，他們知道錢匯到我那裡，心裡面也心知肚明是怎麼樣的狀態，知道這不是正常合法的基金，我給憑證跟證明書是因為有投資人跟我說，我在日盛上班，可否給他們憑證的東西讓他們安心，我基於這樣才在日盛這樣做，也許我所講的話，讓他們誤信了云云（本院卷一第209、267頁）。然查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院前審為認罪之陳述（原審卷一第206頁反面、224、225、304頁反面、322頁；本院前審卷第288、531至532、534頁），以及於偵審中分別供述如下在卷：

⒈於偵查中坦承：我從90年間開始任職到104年8月底，在日盛證券宜蘭分公司擔任證券營業員，主要業務除基本股票幫忙客戶下單或出單之外，還包含賣國內外基金、保險、衍生性金融商品，但我們公司沒有賣海外或海內的可轉換公司債。我有跟客戶說我有投資中華電信可轉讓公司債，因為日盛證券都是以日盛證券股份有限公司代理銷售證券投資信託基金銷售憑證做為收據，我因為在日盛證券任職，有這些收據，所以我就用這些收據正本，自行去刻了1個日盛證券收發章，用這些收據加蓋收發章作為給客戶的憑證，日盛證券並沒有發行中華電信可轉債的金融商品，日盛證券收發章是我到宜蘭縣羅東鎮中正路快到聖母醫院的某家刻印店刻的，我偽刻收發章蓋在日盛證券股份有限公司代理銷售證券投資信託基金銷售憑證上，這樣確實會讓人誤認中華電信可轉換公司債是日盛證券所發行的。因為我已經跟羅麗玲他們講說投資會獲利了，只好一直隱瞞並沒有中華電信可轉換公司債這個事實，偽刻日盛證券收發章取信於他們，表示確實中華電信可轉換公司債是日盛證券發行的（偵緝132號卷第12頁反面至14頁）。我一開始的資金缺口3000多萬，都是從客戶那邊拿來補我的資金缺口，不是投資，因為客戶信任我。客戶拿錢給我是要投資中華電信公司海外可轉讓公司債，我是跟客戶說大家共同集資之後，透過大戶名義下單購買中華電信公司海外可轉讓公司債（偵緝132號卷第15頁）等語。

⒉於原審羈押訊問及準備程序坦認：我刻日盛證券收發章沒有得到日盛證券的授權，也有簽發確認書給客戶，確認書上的內容是我依據電子檔的內容更改製作的（原審聲羈卷第8至9頁）。日盛證券沒有銷售中華電信可轉換公司債，起訴書附表被害人的投資款都是買日盛證券銷售中華電信可轉換公司債，日盛證券的收發章是我刻的，銷售憑證是拿公司例稿單來填，確認書是在104年才開始填上日盛證券的名字（原審卷一第27頁反面）。先給銷售憑證代表錢已收到，給確認書讓是他們知道獲利金額（原審卷一第63頁反面）等語。

⒊於本院前審審理時供認：我承認我有在原審判決認定的時間以銷售中華電信可轉換公司債及相關投資資格、操作套利等獲利方式為由向被害人詐取如原審判決所認定的款項，並且有到刻印行去偽刻日盛證券宜蘭分公司收發章，用以虛偽製作銷售憑證交給被害人等語（本院前審卷第531頁）。

⒋於本院準備程序供稱：我對高院106上訴338號判決書附表編號1-1至1-7、編號2、編號3-1至3-3、編號4-1至4-7、編號5-1至5-2、編號6-1至6-6、編號7-1至7-5、編號8-1至8-2、編號9、編號10-1至10-9、編號11-1至11-2、編號12-1至12-3、編號13、編號14-1至14-10 、編號15-1至15-4 、編號16-1至16-3、編號17-1至17-4、編號18-1至18-4、編號19-1至19-6、編號20-1至20-2、編號21、22、23所載金額、時間、帳戶資料、我偽造的銷售憑證及確認書都沒錯，我承認等語（本院卷一第267頁）。

㈡並經：

⒈證人即告訴人日盛證券宜蘭分公司總經理王永祥（警卷第4至6頁；他字944號卷第34至35、76頁）於警偵詢證稱：被告係日盛證券的營業員，鄭姓客戶（即附表編號23投資人）提出銷售憑證向公司反應經由被告申購本公司的中華電信公司可轉讓公司債180萬元，但日盛證券並未代理銷售中華電信公司可轉換公司債，銷售憑證係偽造，其上蓋用之「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文亦係偽造，並非日盛證券宜蘭分公司所使用之收發章，日盛證券正常之銷售憑證上「銷售機構簽章」欄內不應蓋用收發章，而係商品承銷章等語在卷（警卷第4至6頁；他字944號卷第34至35、76頁）。

⒉證人即告訴代理人日盛證券臺北總公司法務華育恒於偵查中證稱：因陸續有客戶打電話或親至日盛證券詢問，始知被告自102年起以分公司名義對外銷售非日盛證券所發行的金融商品，目前已知蔡阿娥（即附表編號22）以無摺存款方式匯至被告宜蘭市農會帳戶，陳繡湄（即附表編號20-1、20-2）有提供交易明細轉帳300萬2筆其他戶頭，客戶所提供之銷售憑證上日盛證券收發章並非公司所刻印及蓋用，收發章旁蓋有被告的章，顯見是被告所經辦。被告係向客戶謊稱日盛證券有代銷中華電信公司可轉換公司債，盜刻「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」的印章，偽造銷售憑證及確認書，但實際上日盛證券並未銷售此商品，被害人均係匯款被告私人帳戶，目前所知被告犯罪時間係102年10月17日起至104年8月24日之間等語在卷（他944號字卷第34至35、76至77頁）。

⒊且除附表編號7-3、7-5投資人吳冠儒係經渠母尤鳳嬌、附表編號8-2投資人李陳阿圓係經媳婦李秀英、附表編號10-7投資人林燦輝係經吳文魁轉知上開資訊邀集投資，非被告直接招攬投資外，附表所示其餘投資人均係因被告對渠等謊稱日盛證券有銷售中華電信公司可轉換公司債，僅開放給股票大戶購買，每1單位要3千多萬元，可集資購買，3個月獲利投資金額5％，屆期可隨時領回本金及利息云云，且因被告係在日盛證券任職時，著日盛證券制服，出示日盛證券營業部業務經理名片招攬渠等投資，並以日盛證券信封交付或寄送蓋有日盛證券收發章之銷售憑證或確認書，使渠等誤以為中華電信公司可轉換公司債係日盛證券所銷售，依被告指示開戶後匯款至被告指定帳戶（附表各編號投資人匯款時間、金額均詳附表「申購日」及「金額」欄所載），嗣因投資屆期，被告未匯回本金及獲利，又聯繫無著，經向日盛證券求證後，始知受騙等情，亦經證人即附表各編號投資人羅麗玲、鍾金桂、許麗淑、劉啟宜、羅暳芸、羅弘文、林欣怡、尤鳳嬌、吳志忠、李秀英、蔡乙瑱、吳文魁、林燦輝、林宜璇、陳美秀、黃思靜、黃陳秀珍、黃淑敏、陳秀蘭、吳順發、陳素玲、卓麗娟、陳秀蓮、王雅婷、陳繡湄、吳江寶連分別於警偵詢、原審證述綦詳（附表各編號投資人筆錄出處均詳附表「備註」欄所載）。

㈢而中華電信公司自90年起迄今，未曾於國內外發售可轉換公司債之事實，亦有中華電信公司105年9月26日信財二字第1050000204號函在卷足憑（原審卷一第101頁）。此外，復有華南銀行總行104年9月30日營清字第1040044344號函暨附件（他944號卷第86至164頁）、宜蘭市農會104年9月22日宜市農信字第1040002913號函暨附件（他944號卷第190至194頁）、國泰世華商銀宜蘭分行104年9月21日104國市宜蘭字第13號函暨附件（他944號卷第195至196頁）、被告交付林欣怡（即附表編號6-1至6-6投資人）之日盛證券宜蘭分公司營業部業務經理名片、寄送偽造之銷售憑證及確認書予林欣怡之信封、與林欣怡間103年9月10日至104年9月6日之LINE對話紀錄（偵卷二第57頁反面至61頁）、被告與蔡乙瑱（即附表編號9投資人）間104年2月9日至104年8月26日之臉書對話紀錄（偵卷二第81至83頁）、如附表「金額」欄所示之存摺內頁、取款憑條、交易明細、存款憑條；如附表「偽造文書」欄所示偽造之銷售憑證、確認書；如附表「備註欄」所示之確認書各1份附卷可稽。

㈣據此，足徵被告上開供述屬實可採，其確有利用在日盛證券宜蘭分公司擔任證券營業員期間，明知日盛證券並未代理銷售中華電信公司可轉換公司債，仍以向附表所示投資人佯稱日盛證券代理銷售中華電信公司可轉換公司債，單位面額高，原僅有資金往來大戶或法人大戶始能投資，因其個人證券業務績效良好，獲日盛證券分配該債券銷售額度，可集資後透過大戶名義下單購買中華電信可轉換公司債，再利用「槓桿操作」、「套利」等方式獲利，無風險，每期3個月，3個月後保證獲利達投資金額之5％，到期後只需14日轉換期間，即可取回本金及5％獲利云云，致投資人誤信係投資購買日盛證券所銷售之中華電信公司可轉換公司債，繼而於附表「申購日」欄所示時間，將「金額」欄所示款項以現金交付或存匯至其所指定之上開華南銀行宜蘭分行000號、000號帳戶及宜蘭北區農會000號帳戶內，且未經日盛證券授權，利用不知情刻印店人員盜刻「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」，以日盛證券名義製作附表「偽造文書」欄所示之「銷售憑證」及「確認書」，並以偽造之「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」蓋用在附表「偽造文書」欄所示之「銷售憑證」及編號10-4至10-6「確認書」上，將之交付或寄予投資人收受之方式予以行使等事實，均堪認定。而被告上開所為，在客觀上係足以使投資人因此陷於錯誤，進而交付財物之詐術，以及其以上開方式偽造附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」及「確認書」後，將之交付或寄予投資人收受予以行使，藉以取信投資人，使投資人誤信偽造之「銷售憑證」及「確認書」均係日盛證券所出具，均足以生損害附表各該投資人及日盛證券等情，亦堪認定。

㈤另被告就其利用不知情刻印店人員盜刻「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」1枚蓋用在「銷售憑證」上，以及在「確認書」上列載「日盛證券股份有限公司」字樣，偽造附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」及「確認書」之時點，固於偵查及原審供稱：其係在104年間盜刻「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」蓋在「銷售憑證」上（偵緝132號卷第13頁；原審聲羈卷第8頁）。「確認書」是英國那邊發給我的，104年才開始填上日盛證券的名字（原審卷一第27頁反面），「確認書」原來都沒有日盛公司的字樣，後來客戶要求，我才要求對方寄來前，先在「確認書」打上「日盛股份有限公司」的字樣（原審卷一第63頁）云云。惟附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」及「確認書」，均係被告未經日盛證券授權以上開方式所偽造，附表「備註」欄所示「確認書」亦係被告所製作等事實，既經被告供述如上，核諸⑴附表編號6-1、10-1所示投資之「申購日」均為102年10月17日，該2筆偽造「銷售憑證」上所偽造之「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文日期，亦均為102年10月17日（偵卷二第53、86頁）；⑵附表編號20-1所示投資之「申購日」及偽造「確認書」上載之訂價參考日，均為103 年9月15日，且該偽造「確認書」上文末已列有「日盛證券股份有限公司」字樣（他字702號卷第15頁）；⑶附表編號10-4至10-6所示投資之「申購日」及偽造之「確認書」上所偽造之「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文日期，分別為103年5月12日、同年月26日、同年月27日（偵卷二第92頁正反面、93頁）等日期，均在被告上開所辯因遭海外詐欺，始於104年間盜刻「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」蓋在「銷售憑證」上，以及係自104年間起，要求其所稱海外投資之英國方之人員在寄送「確認書」予其收受前，在「確認書」上列載「日盛證券股份有限公司」字樣云云之時點之前。總此，可徵被告上開所辯均係卸責之詞，不足採信，其係在102年10月間某日（亦即附表所示各筆投資「申購日」及偽造「銷售憑證」上之偽造「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文日期中，最早係編號6-1、10-1之102年10月17日），利用不知情刻印店人員盜刻「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」1枚，先後持以於附表各筆投資「申購日」後之某日，蓋用在附表「偽造文書」欄內「銷售憑證」上及編號10-4至10-6「確認書」上偽造「銷售憑證」及「確認書」，以及係自103年9月間某日起（亦即附表所示各筆偽造之「確認書」上文末列載「日盛證券股份有限公司」字樣者，最早係編號20-1之103年9月15日），以在「確認書」上文末列載「日盛證券股份有限公司」方式偽造「確認書」等事實，均堪認定。

㈥至被告於偵審及本院均辯稱其係受海外投資詐欺云云。酌以被告既明知日盛證券公司並未代理銷售中華電信公司可轉換公司債，仍向附表所示投資人施以上開詐術，招攬客戶投資事實上並未募集發行之中華電信公司可轉換公司債，使附表所示投資人因此誤信日盛證券確有銷售中華電信公司可轉換公司債，交付現款予被告或存匯款項至被告指定帳戶，並在收受款項後，交付其所偽造如附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」及「確認書」，以及其所製作如附表「備註」欄所示「確認書」，藉以取信投資人，其主觀上顯有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意及非法經營收受存款犯意甚明。此核諸被告於偵查中供稱：「（既然你沒做這方面的投資，只是借錢給Steve Wayne，這樣你如何知道有無獲利？）因為我已經跟羅麗玲他們講說投資會獲利，我話都講出去了，只好一直隱瞞並沒有中華電信可轉換公司債這個事實…我只好偽刻日盛證券股份有限公司收發章取信於他們，表示確實中華電信可轉換公司債是日盛證券股份有限公司發行的。」「…『我當時因為客戶調借資金3000多萬，有資金缺口』，所以我將Steve Wayne的說詞告訴陳秀蓮的先生李國進（已歿），李國進允諾投資之後，『先將李國進給我的投資資金全部挪用處理我國內3000多萬的資金的缺口』，所以並未將資金匯出。後來Steve Wayne以所經營的光電公司需要擴廠為由，向我陸續調借資金3000多萬，我因為本身資金不足，所以除了我自有的資金之外，我也接續向客戶李秀英等人以前述投資中華電信公司海外可轉讓公司債理由取得資金，部分做為借給Steve Wayne的款項，部分做為投資Steve Wayne所說的中華電信公司海外可轉讓公司債。」「…因為我不知道Steve Wayne說的是不是真的，我覺得Steve Wayne需要資金才能將我的錢拿回來，我只好用偽刻日盛證券股份有限公司收發章方式，讓羅麗玲等客戶誤認中華電信公司海外可轉讓公司債是日盛證券股份有限公司發行的，獲利很豐富。」「（Steve Wayne找你投資，那一開始你有獲利過嗎？）沒有，但因為話講出去了，我怕我的錢拿不回來，我只好繼續用偽刻的收發章來讓被害人誤認中華電信公司海外可轉讓公司債是日盛證券股份有限公司發行的…」等語（偵緝132號卷第13頁反面至14頁正反面），可見被告係因其為客戶調借資金3000多萬元，有資金缺口，始起心動念，以上開詐術詐騙投資人投資，再將其以上開詐術吸金之款項，用以填補其個人資金缺口3000多萬元，與其所稱受Steve Wayne詐騙海外投資云云無關，嗣因其除原有3000多萬元資金缺口外，屆期尚須返還投資人本金及利潤，資金缺口不斷擴大，遂繼續以上開詐術吸金，與其所稱海外投資無關，其主觀上確有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意及非法經營收受存款業務犯意，至為灼然。況被告自90年間起迄於案發時止，任職日盛證券擔任證券營業員已10餘年，衡常當有查證中華電信公司究有無於國內外發行可轉換公司債之管道及能力，縱其事後有將部分詐騙吸金所得款項匯至國外，出借予其所稱之Steve Wayne 或進行所謂海外投資，甚或有遭海外投資詐欺之情事，亦為被告遂行上開詐術吸金後之處分贓物行為。是以，堪認被告辯稱其與附表所示投資人同為受海外投資詐欺之被害人，其無詐騙投資人之意云云，要係事後卸責之詞，不足採信。選任辯護人辯稱被告犯罪所得均已匯往國外，自始無詐欺犯意云云（本院卷二第207頁），亦無可採。

㈦又被告於本院辯稱投資人均係成年人，知悉此非合法正常基金，係私下投資行為，若是正常申購基金需填寫申購書，將錢匯至正常基金專戶云云（本院卷一第267頁）。酌以被告上開施詐手段中，除以謊稱高獲利、無風險、短期3個月云云吸引投資外，並對投資人佯稱日盛證券代理銷售中華電信公司可轉換公司債，單位金額甚高（1600萬元至3600萬元不等），原僅有資金往來大戶或法人大戶始能投資，因其個人證券業務績效良好，獲日盛證券分配該債券銷售額度，可集資後透過大戶名義下單購買中華電信可轉換公司債云云，已如前述。是則，投資人在誤信被告話術，以為僅有資金往來大戶或法人大戶始能投資，須集資後始能透過大戶名義下單購買，無法以渠等個人名義購買之錯誤認知下，對於本案投資未填寫申購書，逕依被告指示將投資款交付被告或匯入被告個人帳戶，而非日盛證券基金專戶，對於投資人而言，自無疑有他，要難憑此遽謂附表投資人未因被告施用上開詐術而陷於錯誤。況若附表所示投資人如被告所稱均知此非合法正常基金，係私下投資行為云云，被告豈有在投資人交付現金或匯款投資後，偽造附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」及「確認書」，以及製作附表「備註」欄所示「確認書」交付或寄送投資人，藉以取信投資人之必要。總此，足徵附表所示投資人確有因被告上開詐術而陷於錯誤，被告此部分所辯，實無足採。

二、按非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項處罰。又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。準此，依附表投資人之證述，被告承諾投資人投資3個月即可取得投資金額5％利潤（相當於年息20%），遠遠高於斯時我國臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行等五大銀行1年期固定定存利率及一般市場上合法投資理財商品之年化（期待）報酬率，足使多數人或不特定人受此優厚利潤所吸引，交付資金予非銀行之被告，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。從而，被告以投資為名，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之利息，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1項規定論處。

三、次按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地（最高法院107年度台上字第1588號判決意旨參照）。準此，被告以上開詐術直接或間接違法吸金如附表所示金額，共計1億508萬元（起訴書誤載為8571萬元，起訴書附表編號69部分嗣經檢察官於原審審理時以105年度聲撤字第13號撤回起訴書撤回起訴在案，原審卷一第181頁）。雖被告事後返還部分款項計2022萬元，迄今尚餘8486萬元未返還投資人（詳附表「金額」欄所載），然被告違法吸金共計1億508萬元，既均屬其違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，仍應計入已返還部分投資人之2022萬元，而無扣除餘地。綜上所述，本案事證明確，被告上開詐欺取財、行使偽造私文書及非法經營收受存款業務等犯行，均堪認定。

四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。

㈠刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，同年月20日生效。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。被告如附表編號1-1至21所示詐欺取財犯行，其中對單一投資人接續詐欺之行為時間全部在103年6月20日之前者，應以修正前之規定對被告較為有利。對單一投資人接續詐欺之行為時間，雖有部分在103年6月20日之前，但行為時間已跨越至103年6月20日以後者（如附表編號6-1至6-3、7-1、10-1至10-6所示行為時間，雖在刑法第339條第1項修正公布前，然編號6-4至6-6、7-2、10-8至10-9行為時間，則在刑法第339條第1項修正公布後），屬接續犯之實質上一罪，應逕行適用修正後刑法第339條第1項規定，無須為新舊法之比較適用。

㈡被告為附表編號22、23所示行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，同年月20日生效，經比較修正前後刑法第339條第1項規定，修正後刑法第339條第1項之罰金刑度既經提高，顯未較有利於被告，被告此部分依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定。

㈢銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。觀諸本次修正立法理由謂以：「⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照），本案應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項規定。茲因被告以上開詐術非法吸金犯罪獲取之財物或財產上利益共計1億508萬元已達1億元以上，應依同條第1項後段論處。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。

五、核被告所為，係犯107年1月31日修正後銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪、修正後刑法第339條第1項之詐欺取財罪（附表編號1-1至21部分）、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（附表編號22、23部分）及刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪（除附表編號13、22以外）。被告利用不知情之刻印店人員盜刻「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印章1枚，為間接正犯。被告偽造「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印章1枚，蓋用於附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」及編號10-4至10-6所示「確認書」上及偽造文末列有「日盛證券股份有限公司」字樣之「確認書」後，復持以行使，其偽造印章及印文之行為係偽造私文書之部分行為；偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈠按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第2687號、107年度台上字第1304號判決意旨參照）。被告如附表所示非法經營收受存款業務之行為，性質上具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。

㈡刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。被告於附表所示期間對數次投資交付款項之同一個別投資人（詳附表所載），係於密切接近之時間多次以上開不實投資名義及偽造交付附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」及「確認書」詐騙投資人投資，實行詐欺取財及行使偽造私文書犯罪，就同一個別投資人（同一法益）而言，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而各論以一罪。至被告對附表所示不同投資人所為之詐欺取財、行使偽造私文書犯行，均犯意個別，行為互異，應予分論併罰。起訴意旨認被告如附表所示對不同投資人之詐欺取財及行使偽造私文書犯行，均為接續犯，應各論以一罪，容有誤會，惟此業經公訴檢察官於本院審理論告時認僅對同一個別投資人所為之數次詐欺取財及行使偽造私文書舉動，論以接續犯（本院卷二第205頁正反面），附此敘明。

㈢行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（108年度台上字第434號判決意旨參照）。被告基於單一決意以上開詐騙手段違法吸金，為取信投資人繼續投資，而偽造附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」及「確認書」交付投資人，同時符合非法經營存款業務之集合犯一罪與數個（接續）詐欺取財罪及行使偽造私文書罪之構成要件，實行行為完全重合及部分重合，為想像競合犯，應從一重論以一非法經營收受存款業務罪。

㈣檢察官起訴書附表（編號41至43）分別漏載被告在詐騙附表編號10-1至10-6、10-8、10-9所示投資人吳文魁時，尚有偽造附表編號10-4至10-6所示「確認書」交付吳文魁，此有偽造之附表編號10-4至10-6所示「確認書」在卷可憑。被告此部分行使偽造附表編號10-4至10-6所示「確認書」之行為，與其行使偽造附表編號10-1至10-6、10-8、10-9「偽造文書」欄所示其餘「銷售憑證」、「確認書」詐騙吳文魁之詐欺取財犯行及行使偽造私文書犯行間，有想像競合犯及接續犯關係，為起訴效力所及，本院自應併與審理。又被告上開違反107年1月31日修正後銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務犯行，雖亦未據檢察官提起公訴，然因被告此部分犯行與其上開業據起訴並經本院論罪科刑之詐欺取財及行使偽造私文書犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院亦得予以審理。

六、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原判決有下列違誤之處：

㈠被告之母陳王幸子於華南銀行宜蘭分行所開設，帳號000000000000號帳戶，未經被告執為收取附表所示投資人遭詐騙款項之金融機構帳戶使用，原判決事實欄誤認陳王幸子上開帳戶亦係被告用以收取投資人遭詐騙款項之金融機構帳戶。

㈡附表編號7-3、7-5投資人吳冠儒係經渠母尤鳳嬌；附表編號8-2投資人李陳阿圓係經媳婦李秀英；附表編號10-7投資人林燦輝係經吳文魁轉知被告之上開詐術資訊內容邀集投資，雖非被告直接招攬投資，然吳冠儒、李陳阿圓、林燦輝既均係因誤信被告所言為真之尤鳳嬌、李秀英、吳文魁轉知上開詐術資訊內容，陷於錯誤而交付自己財物出資投資，致財產受有損害，自係被告本案犯行之直接被害人，至投資人羅弘文、吳志忠、黃淑敏、吳順發在經親友轉知被告詐術資訊內容後，被告復均有與渠等接觸招攬投資，亦經羅暳芸、羅弘文、尤鳳嬌、吳志忠、黃淑敏、黃陳秀珍、陳秀蘭、吳順發分別證述在卷（筆錄出處詳附表所載），是原判決認投資人羅弘文、吳冠儒、吳志忠、李陳阿圓、林燦輝、黃淑敏、吳順發均係經親友轉知詐術資訊內容之投資人，均非本案直接被害人，僅間接被害，容有未洽。

㈢原判決漏論被告行使偽造附表編號10-4至10-6所示「確認書」犯行，以及上開違反107年1月31日修正後銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務犯行，且未說明此部分行使造私文書犯行及非法經營收受存款業務犯行，均為起訴效力所及，法院應予以審理之理由，以及被告附表所示詐欺取財及行使偽造私文書之犯行與非法經營收受存款業務犯行間之罪質及罪數關係。復未就附表編號10-4至10-6所示偽造「確認書」上所偽造之「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印文，依刑法第219條規定諭知沒收。

㈣被告如附表編號1-1至21所示詐欺取財犯行，均應依103年6月18日修正公布，同年月20日生效之修正後刑法第339條第1項規定予以論處。被告附表編號22、23之行為時點，則在刑法第339條第1項修正公布前，此部分始有比較新舊法問題，經比較新舊法結果，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定予以論處，已如前述。原判決誤認除被告附表編號6-1至6-6（即原判決附表編號6部分）、7-1至7-5（即原判決附表編號7部分）、10-1至10-9（即原判決附表編號10部分）所示詐欺取財犯行，因有接續犯關係，行為期間橫跨新舊法，應適用新法即修正後刑法第339條第1項規定外，其餘附表所示詐欺取財犯行，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，應適用舊法即修正前刑法第339條第1項規定予以論處，復誤認附表編號21所示犯行係在刑法第339條第1項修正前所為。

㈤原判決未就起訴意旨認被告如附表編號6-2、6-3、10-1至10-3、12-1、22、23所為，亦涉有行使偽造「確認書」私文書犯行部分，說明不另為無罪判決諭知之理由（如後所述）。

㈥被告以上開詐術及行使偽造私文書方式實行非法吸金之犯罪所得共計1億508萬元，已返還被害人之金額計2022萬元，迄今尚有8486萬元未返還投資人（詳如附表各編號「金額」欄所示），原判決加總被告尚未返還投資人之款項時，誤算為8521 萬元，未優先適用107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規定諭知沒收犯罪所得，援引刑法第38條之1第1、3項規定諭知沒收追徵犯罪所得8521萬元（原判決第8頁）。

七、從而，被告上訴以其所為附表所示詐欺取財及行使偽造私文書犯行，全部核屬接續犯，應各僅論以一罪云云，要無理由，已如前述，被告另指稱原判決定執行未考量刑罰經濟與責罰相當云云，惟本案經審理結果，被告從重論以一罪，無須定執行刑，此部分上訴，亦無理由。至檢察官上訴意旨以被告如附表各編號之詐欺取財及行使偽造私文書犯行，無論是否係對同一投資人所為，均犯意個別，行為互異，應予分論併罰，惟原判決就同一投資人論以接續犯，要有違誤云云，雖無可採。然投資人羅弘文、吳冠儒、吳志忠、李陳阿圓、林燦輝、黃淑敏、吳順發均被告上開犯行之直接被害人，以及原審漏論被告上開犯行依想像競合犯從一重處斷結果，應以107年1月31日修正後銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪處斷，該罪為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，已如前述，是則檢察官上訴理由指摘原判決認投資人羅弘文、吳冠儒、吳志忠、李陳阿圓、林燦輝、黃淑敏、吳順發均係經親友轉知詐術資訊內容之投資人，均非本案直接被害人，僅間接被害，以及原審量刑過輕等語，即屬可採。且原判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

八、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、明知日盛證券並無代理銷售中華電信公司可轉換公司債以及非銀行未經許可不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟利用在日盛證券任職之便，以對投資人施以上開詐術內容，並偽造如附表「偽造文書」欄所示之「銷售憑證」、「確認書」，取信投資人，足生損害於投資人及日盛證券，詐術違法吸金如附表「金額」欄所示款項，共計1億508萬元，金額甚鉅，迄今返還部分投資人金額計2022萬元，尚有8486萬元未返還（詳附表「金額」欄所示）、前於97年間，因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字514號刑事判決判處拘役50日，減為拘役25日，有本院被告前案紀錄表可稽，素行非佳，兼衡其高職畢業之智識程度，配偶離異並已逝，獨自養育2子女，扶養失智母親之家庭生活狀況等一切情狀（原審卷一第224頁；本院卷二第207頁），量處主文第2項所示之刑。

九、沒收部分：

㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，適用沒收新制相關規定。但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收、過苛調節條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

㈡修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採義務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯罪所得，亦不以經扣押者為限。且與刑法第38條之1第1項、第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」。足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法第136條之1立法說明）。基此，個案中須依修正後銀行法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而個案中如經確認有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，僅能就犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收，固為銀行法第136條之1法條文義所揭示。

㈢所謂「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關連性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而非用以清算當事人間全部民事法律關係。為了避免雙重（沒收及求償）剝奪，刑法沒收新制採行求償優先原則（修正後刑法第38條之1第5項）。亦即個案若存在對犯罪所得有求償權的犯罪被害人，應優先保障其求償權，其已實際取得合法發還，該部分即不予沒收。而犯罪所得唯有直接從被害人處取得，才是理應發還被害人的產自犯罪之所得（如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之贓物或贓款），讓被害人取回犯罪所失去的財產利益而免予沒收（如將竊盜或詐欺所得財物返還或賠償被害人）。至於犯罪行為人因其犯罪而取得的對價或報酬之財產利益（如職業殺手約定取人性命之對價），性質上雖同屬不法犯罪所得，惟此種犯罪所得並非來自侵害他人財產法益，自不能主張其犯罪所得因他人有民事上求償權而排除沒收，始符合準不當得利的衡平法理。而銀行法第136條之1 關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。

㈣銀行法第136條之1排除沒收之對象，包括應發還「被害人」或「得請求損害賠償之人」之犯罪所得。所謂「被害人」係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法請求權向利得人取回財產利益之人，通常可以經由審理過程確認其被害人地位，且與犯罪行為人間有不法利得之移動軌跡（即被害人之損失與犯罪行為人之不法利得間具有學說上所稱之「鏡像關係」），足以確認應返還之犯罪所得範圍及數額，較無爭議。但個案中仍可能僅知有抽象被害人存在，但不知其具體身分，或訴訟過程中只有部分被害人出面求償，其等與尚未（或不願）出面之被害人間之內部關係（例如出資比例）不明等模糊情事。刑事法院能否及時且正確認定應發還被害人之範圍及數額，已非無疑。以違法吸金案件為例，出資名義人與實際出資人未必一致，共同出資者對於彼此出資比例亦常有不同主張，已提出求償（通常是本金加上獲利、遲延利息）、甚或已取得民事執行名義者，亦可能與刑事法院依現存卷證資料認定之「未返還本金餘額」不同，遑論被害人之主張各有不同，且部分被害人始終未提出告訴或到庭陳（證）述，凡此均可見刑事法院在個案判決中直接認定應發還各被害人之犯罪所得範圍及數額且不予宣告沒收、追徵，容有其實際困難。

㈤所謂「得請求損害賠償之人」係主張一般侵權行為損害賠償請求權之「潛在被害人」，其請求權基礎及數額無法經由刑事偵查、審理過程而獲得確認，須有執行名義方能於沒收裁判確定後，向執行檢察官聲請給付（刑事訴訟法第473條第1項參照）。倘個案中存在或不能排除有「得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」之情形，且尚未有取得執行名義，法院現實上即無從確認應發還「得請求損害賠償之人」之範圍及數額。又刑事法院自行認定犯罪所得應發還予「得請求損害賠償之人」，該「得請求損害賠償之人」日後若未能取得執行名義，該部分未經法院宣告沒收之犯罪所得，即會產生刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。況「得請求損害賠償之人」之損失與犯罪行為人之不法利得間，通常不具有前述「鏡像關係」之移動軌跡，本應另行取得執行名義後，自犯罪行為人犯罪所得以外之其他財產實現權利。刑事法院逕自本案犯罪所得中，將「得請求損害賠償之人」主張之損失金額予以扣除而不宣告沒收、追徵，形同將本案犯罪所得分配予被害人以外之人，亦與刑法沒收新制優先保障被害人受償、回復不法犯罪發生前之合法財產秩序等原則，有所扞格。

㈥再者，刑事訴訟法之扣押原因包括「可為證據之物」之證據扣押，及「得沒收之物」或「為保全追徵」之保全沒收、追徵執行之扣押。法院如於判決中認定扣押之犯罪所得應全部或一部發還「被害人」或「得請求損害賠償之人」，而未就該全部或一部之犯罪所得宣告沒收、追徵，該全部或一部之犯罪所得既非法院認定應沒收、追徵之物，能否繼續扣押至判決確定後，再行發還「被害人」或「得請求損害賠償之人」，非無疑慮。倘犯罪所得並未扣案，法院於判決中認定犯罪所得應全部或一部發還「被害人」或「得請求損害賠償之人」，而未就該全部或一部之犯罪所得宣告沒收、追徵，因「被害人」或「得請求損害賠償之人」現實上並未「被發還」犯罪所得，縱使判決確定後發現犯罪行為人尚有其他財產可資追徵，檢察官亦無執行追徵之依據，「被害人」或「得請求損害賠償之人」仍須自行透過民事程序主張權利，實際上仍未達到保護「被害人」或「得請求損害賠償之人」權利之立法目的。

㈦沒收犯罪所得之本質既如前述是一種不當得利的衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明（聲請發還沒收物之期限係於裁判確定後1年內，是否可能因期限過短，而使被害人、第三人或其他應負損害賠償金額者不及提出發還請求，則屬立法政策問題）。修正後銀行法第136 條之1「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」雖有創設刑法沒收新制被害人求償優先之例外規定，但規範意旨應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；絕非在使犯罪行為人因求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會。準此，修正後銀行法第136條之1仍應以沒收犯罪所得為原則。倘因審理中是否有人欲請求賠償及請求賠償之數額不明，無從認定應發還被害人或得請求損害賠償之人之範圍及數額，逕認無需沒收犯罪所得，無異使上開義務沒收之規定形同具文（最高法院102年度台上字第491號判決意旨參照）。而該條所明定封鎖沒收之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，倘經確認並無該情形存在，固應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；但現實上因有個案訴訟進行程度、民刑事法院之認定差異及前述各種認定困難或疑慮，在該條文再次修法之前，為使任何人都不得保有犯罪所得，並有效節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），法院仍應宣告沒收犯罪所得，但為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備（最高法院107年度台上字第4817號判決對第二審以此方式諭知沒收、追徵，認與修正後銀行法第136條之1及刑法關於沒收規定之意旨並無不合）。

㈧綜上所述，宣告沒收被告之犯罪所得時，應附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。被告上開犯行之犯罪所得共計1億508萬元，除已返還被害人之金額計2022萬元（詳如附表各編號「金額」欄所示），其餘犯罪所得8486萬未經自動繳交或扣案，此部分除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

㈨按刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明已滅失，均應宣告沒收。被告偽造之「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」印章1枚，以及在如附表「偽造文書」欄所示「銷售憑證」、「確認書」上偽造之「日盛證券宜蘭分公司收發章」印文（詳附表各編號「偽造文書」欄所載），不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收。而被告所偽造如附表「偽造文書」欄所示之「銷售憑證」、「確認書」，已交付各被害人，非被告所有，爰不予宣告沒收。至被告所有供存取本案以上開詐術違法吸金款項所用之上開華南商業銀行宜蘭分行、宜蘭市農會北區農會存摺，均未扣案，衡以該等存摺係供存提款紀錄之用，各金融機構亦保有該等紀錄資料，前揭存摺欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。另其餘扣案之被告、李旺章、陳欽賢、陳王幸子所有之存摺（記載94至98年間入、支款）及私章11顆、帳務資料、文件、匯出匯款申請書、被告名片及護照等物，均非供被本案犯罪所用或預備之物，亦非被告因犯罪所得之物，與被告上開犯行無關，亦經被告於原審供述在卷（原審卷一第320頁反面），又非違禁物，依法自無從併予宣告沒收。

十、公訴意旨另以：被告並有基於行使偽造私文書犯意，偽造如附表編號6-2、6-3、10-1至10-3、12-1、22、23「備註」欄所載「確認書」後交付投資人予以行使，足以生損害於投資人及日盛證券。因認被告就此部分涉犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪嫌云云。

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第482號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨）。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

㈡公訴意旨認被告此部分涉犯行使偽造私文書罪嫌，無非係以被告警偵詢供述、如附表編號6-2、6-3、10-1至10-3、12-1、22、23所示投資人之證述，並有附表編號6-2、6-3、10-1至10-3、12-1、22、23「備註」欄所示「確認書」附卷可稽，為其主要論據。訊據被告固附表編號6-2、6-3、10-1至10-3、12-1、22、23「備註」欄所示「確認書」均係其所製作交付投資人收執之事實。然核諸此部分「確認書」上並未記載任何製作人名義，亦未有何印文、戳記，尚難認係刑法所規範之私文書，原應依法為無罪判決之諭知，惟因此部分與被告業據起訴及經本院論罪科刑之犯行間，分別有想像競合犯、接續犯實質一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後銀行法第125條第1項後段、第136條之1，刑法第2條、第11條，修正前第339條第1項，刑法第339條第1項、第216條、第210條、第55條、第219條、第38條之1第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官蔡元仕提起上訴，檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第216條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

103年6月18日修正前中華民國刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

107年1月31日修正後銀行法第125條：違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。