最高法院一○四年度台上字第三九六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九六六號

上訴人

吳宗豪

選任辯護人

陳君沛律師

選任辯護人

吳品嫺律師

上訴人

陳玉英

上列二上訴人

共　　　　同

選 任辯護 人　胡峰賓律師

上　 訴　 人　呂芳星

洪淑女

上列二人共同

選 任辯護 人　曾郁榮律師

上　 訴　 人　林明庚

選 任辯護 人　沈昌錡律師

上　 訴　 人　陳敬恭

選 任辯護 人　林李達律師

上　 訴　 人　陳良合

選 任辯護 人　施竣中律師

袁大為律師

上　 訴　 人　曾美菊

選 任辯護 人　許富雄律師

上　 訴　 人　辛月英

　　　　　　　劉進文

　　　　　　　盧鴻璋

　　　　　　　許巍騰

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年六月十二日第二審判決（一０二年度金上重訴字第六號，起訴案號：台灣新北＜原板橋＞地方法院檢察署九十九年度偵字第三二三四二號，一００年度偵字第一二五四、二０五０、四七五四、六四七四、一０七二０、一一四七一、一三九一八、二二七００號；追加起訴案號：同署一０一年度偵字第六七二四、一一八九０號，一０一年度偵緝字第一０七七、一０七八、一０七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人吳宗豪、陳玉英有原判決犯罪事實欄（下稱事實）二、四所示之法人（皇阿瑪國際有限公司＜下稱皇阿瑪公司＞、宏展國際物業有限公司＜下稱宏展公司＞）之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務規定而經營收受存款業務及非法多層次傳銷之犯行，上訴人呂芳星、洪淑女、陳敬恭、陳良合、曾美菊、劉進文有事實二、四所示之與吳宗豪、陳玉英共同為法人（皇阿瑪公司、宏展公司）之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務規定而經營收受存款業務及非法多層次傳銷之犯行，上訴人林明庚、辛月英、盧鴻璋有事實二所示之與吳宗豪、陳玉英共同為法人（皇阿瑪公司）之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務而經營收受存款業務及非法多層次傳銷之犯行，上訴人許巍騰有事實三所示之幫助法人（皇阿瑪公司）之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務規定而經營收受存款業務之犯行；吳宗豪、陳玉英並有事實五所示之與李進福（業經第一審另案判處罪刑並宣告緩刑確定）共同明知宏展公司股東未實際繳納股款而以申請文件表明收足、利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果、使公務員登載不實之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍：㈠論吳宗豪、陳玉英以共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪、共同非法多層次傳銷罪，及共同公司股東未實際繳納股款而以申請文件表明收足罪、共同利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪、共同使公務員登載不實罪，依想像競合犯之規定，各從一重之共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪及共同公司股東未實際繳納股款而以申請文件表明收足罪處斷，均分別量處有期徒刑9年6月並為相關沒收之宣告、有期徒刑3 月並諭知如易科罰金之折算標準；㈡論呂芳星、洪淑女、林明庚、陳敬恭、陳良合、曾美菊、辛月英、劉進文、盧鴻璋以共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪及非法多層次傳銷罪，均依想像競合犯之規定，從一重之共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪處斷，皆適用刑法第31條第1 項但書、第16條但書規定遞減其刑，並對陳敬恭、陳良合、曾美菊、盧鴻璋依證人保護法第14條第 1項規定，再遞減其刑，分別量處呂芳星、洪淑女、林明庚、陳敬恭、陳良合、曾美菊、辛月英、劉進文、盧鴻璋，依序為有期徒刑1年、1年、10月、6月、6月、6月、11月、1年、5 月，且俱為相關沒收之宣告；㈢論許巍騰以幫助法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪，適用刑法第30條第2 項規定減輕其刑，量處有期徒刑2年8月。復就原判決理由甲、陸之一所示吳宗豪、陳玉英、呂芳星、洪淑女、林明庚、陳敬恭、陳良合、曾美菊、辛月英、劉進文、盧鴻璋（下稱吳宗豪等十一人）其餘被訴部分，不另為無罪之諭知。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行或所辯各語認非可採，亦詳予論述、指駁。

貳、上訴意旨略稱：

一、吳宗豪、陳玉英部分

㈠銀行法第29條之1 「與本金顯不相當」要件係移植自刑法重利罪，立法意旨均係以「顯不相當」規範獲取暴利或以暴利誘使投資之行為，解釋上應無不同，故判斷是否「與原本顯不相當」，應參酌當地經濟及社會狀況，客觀上是否較一般債務之利息顯有特殊超額而定。吳宗豪、陳玉英縱有約定給付年利率18%之紅利，然未逾越民法第208條最高利息上限年利率20% 之規定，非屬顯不相當，其等並於原審聲請調查中央銀行「民間借貸利率」表，以為抗辯。惟原判決僅以銀行存放款利率為唯一標準，未審酌當時民間之經濟、社會狀況及無擔保借款利息水準，對吳宗豪、陳玉英之抗辯既未採納，復未說明所憑具體理由，遽認本件該當銀行法第29條之1 所定「與本金顯不相當」要件，對吳宗豪、陳玉英論以同法第125 條第1項、第3項之罪，有適用法規錯誤、證據調查未盡及理由不備之違法。㈡銀行法第29條之1 「與本金顯不相當」要件之解釋，於司法實務素有爭議，吳宗豪、陳玉英縱曾詢問法律專業人士，亦無從得知年利率18% 之紅利係與投資本金顯不相當，而應以收受存款論。是吳宗豪、陳玉英具有違法性錯誤，且有正當理由而無法避免，應得依刑法第16條規定免除刑責，縱該違法性錯誤非屬無法避免，亦應減輕其刑。惟原判決未依上開規定減輕或免除刑責，有不適用法規之違法。㈢皇阿瑪公司遭扣案之高粱酒總價新台幣（下同）4千餘萬元，而吳宗豪、陳玉英所收取之購酒款僅5千餘萬元，倘係違法吸金，豈有斥資鉅額購酒之理？本件顯係買賣商品而非違法吸金。惟原判決對此有利吳宗豪、陳玉英之證據未予採納，亦未說明不採之理由，有理由不備之違法。又吳宗豪確有購買如原判決附表（下稱附表）五所示相關酒類7 千多瓶，並有製作金門高粱酒資料、提酒券、承租倉庫存放酒類及諮詢專業律師投資方案等，證人即皇阿瑪公司會計劉淑娟亦於原審證稱：皇阿瑪公司實際有經營酒類業務等語，可證吳宗豪確因看中酒類增值空間大，而設計本案酒類投資交易方式，然因涉訟致無人實際取貨。且陳玉英確於民國98年11月15日借款1千8百萬元予鄭國禎，以取得台北市○○區○○段0○段000○0○000地號土地（下稱泰順街土地）抵押權，復於99年8月3日以6千6百萬元購買新北市萬里區（原台北縣萬里鄉○○○里○○段○○○段000000○000000地號土地（下稱萬里土地），並已支付5 百萬元定金，縱該土地因鑑定結果無法興建房屋，然仍可資以證明相關投資案並非虛偽。惟原判決不採上開證據，逕認吳宗豪、陳玉英無為本件投資方案所示業務，有採證違背經驗、論理等證據法則之違法。㈣吳宗豪、陳玉英前因成立匯盈資產管理顧問有限公司（下稱匯盈公司），招攬不特定民眾參加千益民間合會（下稱千益合會），違法經營銀行存款業務之案件（下稱前案），遭台灣新北（原板橋）地方法院98年度金重訴字第 1號判處違反銀行法罪刑，並於99年9 月間確定。倘如原判決所認，則吳宗豪、陳玉英本案自98年8 月28日起為違反銀行法犯行，係於前開判決確定前所為，而吳宗豪、陳玉英利用同一方法，先後以匯盈公司、千益合會、皇阿瑪公司及宏展公司等名義經營，應屬集合犯行為。且本件檢舉人之舉發內容即為持續處理中之千益合會債權爭議，匯盈公司、千益合會及皇阿瑪公司之經營運作模式及所有當事人又均全部相同，行為時間係密集連續未曾中斷，財務管理亦係延續統籌集中收支，實有密不可分之利害及因果關係，符合法律上同一案件之認定。則本案應為該前案確定判決既判力效力所及，應諭知免訴判決，始為適法。又附表一編號44所示顧楊月購買43單位共430萬元部分，依99年5月20日各處收支明細表備註欄已記載「轉」，即由千益合會轉單，故該行為應已受上開確定判決效力所及。惟原判決遽為實體判決，並將已受判決部分再列入本件犯罪金額，悖於一事不再理原則而重複處罰，亦有適用法則不當之違法。㈤雖宏展公司經營模式為 1單位10萬元，然依扣案之各處收支明細表記載及多位證人證述，實際僅繳交9萬5千元。惟原判決就宏展公司違法收受之金額未予詳查，附表二對每1 單位計算標準，有以10萬元認定，亦有以9萬5千元認定，顯有理由不備及矛盾之違法。㈥皇阿瑪公司會計許歆苡、劉淑娟、鍾美娟等三人，自96年起即於匯盈公司之千益合會及皇阿瑪公司負責財務管理業務達三年之久。惟原判決逕採認其等對犯罪事實「不知情」之證述，並認具證明力，卻未審酌及採納吳宗豪、陳玉英諸多有利之答辯或證據，亦未說明不採之理由，有認定事實與所採證據不相符合、理由矛盾及不備、證據調查未盡之違法。㈦陳玉英係為保障投資受害人權益，並防止資產損失，始發函通知吳素月將相關北投土地過戶於告訴人名下。且陳玉英已於99年12月21日將宏展公司之印章交由當時正籌組中之債權人自救會保管迄今。惟原判決就此未詳加調查，逕憑臆測認定陳玉英有脫產之虞，遽為不利陳玉英之判斷並加重量刑，有違背證據法則之違法。㈧被害人自救會於原審曾請求傳喚證人吳素月、呂龍圖、呂浩輔、邱明雄、鍾美娟及許歆苡等人，以釐清不法所得流向並追討資產及求償分配。而依上訴人及被害人自救會清查帳冊報表等資料，確發現陳良合、鍾美娟、陳敬恭、劉欣蕙、彭靖筠、陳素真等六人在吳宗豪、陳玉英於98年5月6日至同年8 月28日因千益合會案遭羈押期間，涉嫌繼續向千益合會會員收受款項，並利用轉單至皇阿瑪公司之機會與名義，違法吸金並冒領款項逾1 億元。惟原判決就此未予調查亦未說明理由，有證據調查未盡及理由不備之違法。㈨宏展公司確有實際收足並繳納股款，且連同申請書及繳納股款明細表等完整資料申請公司登記，並非僅以申請文件表明收足股款。嗣後於公司設立登記中，吳宗豪、陳玉英始將股款用以支付土地買賣之價金，乃依公司營業項目為投資土地之用，並未將股款發還股東或任由股東收回。惟原判決未有其他證據可資佐證，亦未說明所憑理由，逕以吳宗豪、陳玉英將公司資金挪為購買相關土地為由，遽認違反公司法第9條之規定，有理由不備之違法等語。

二、呂芳星、洪淑女部分

㈠本件皇阿瑪公司僅約定18% 之紅利，依多數實務見解及與原審函查同時期台北市平均遠期支票借款、平均信用拆借利率、平均存放廠商利率，經換算年息最高達26.4% 相較，難謂與一般債務利率有特殊之超額，非屬「與本金顯不相當之紅利」，應無違反銀行法第29條之1 規定。惟原判決對何以應區別存、放款而有不同計算標準？究應採行存款或放款利率？何以採一般銀行之定期存款利率為計算標準？均未說明理由，復未審酌當時當地之一般民間無擔保借款利息水準，遽認銀行法第29條之1 所定「與本金顯不相當」，應以一般銀行之定期存款利率為計算標準，有適用法條不當及理由不備之違法。㈡呂芳星、洪淑女以務農為生，僅有國中小學歷，因聽信許巍騰以專業律師身分表示投資合法，且於提酒券上蓋章見證，始誤認皇阿瑪公司與千益合會有別，係屬合法活動。而由彭靖筠、張瓊鳳、陳素真、陳良合、林明庚等人證述可知，許巍騰以律師身分稱投資行為係屬合法，已足使一般人產生確信。故縱認呂芳星、洪淑女構成銀行法第 125條第1 項前段所定之罪，然因欠缺違法性認識，應依刑法第16條規定免除其刑等語。

三、林明庚部分林明庚係因確信許巍騰稱公司係合法經營，始經辦業務，本身亦為被害人，且配合調查，並於偵查、第一審均坦承犯行。惟原判決對林明庚判處之刑度，竟較未於審判中坦承犯行之盧鴻璋為重，並與自始否認犯行之辛月英相同，亦未如第一審依刑法第57條、第59條之規定予林明庚酌減其刑，逕認已無縱科以最低刑度仍嫌過重之情，有理由不備及違背罪刑相當原則之違法等語。

四、陳敬恭部分

㈠就陳敬恭經第一審依證人保護法第14條規定宣告免刑部分，檢察官及陳敬恭均未上訴於原審。惟原審不察，逕以陳敬恭除參與皇阿瑪公司違法經營銀行存款業務外，亦有參與宏展公司違法經營銀行存款業務犯行為由，遽撤銷第一審對陳敬恭免刑宣告之判決，僅依證人保護法第14條第1 項規定予以減輕其刑，顯逾檢察官上訴範圍，且未說明理由，有未受請求事項予以判決及理由不備之違法。㈡原判決既認皇阿瑪公司、宏展公司並未為投資方案所示之業務，則陳敬恭等人所為即屬施用詐術之詐欺取財行為，惟原判決卻認陳敬恭等人所為推銷高粱酒及土地投資係合法方法，片面認定陳敬恭所犯該當銀行法犯罪，而非該當刑法第339條第1項詐欺取財罪，有適用法則不當之違法等語。

五、陳良合部分

㈠陳良合早於96年間即利用與皇阿瑪公司相同模式、手法及目的之千益合會，招攬不特定民眾加入投資以吸收存款，並將千益合會被害人之投資金額轉單至皇阿瑪公司，與陳良合及其他共同被告以皇阿瑪公司或宏展公司名義招攬不特定民眾加入投資以遂行吸金目的，均係基於同一犯意而為本件犯行，應屬集合犯或想像競合犯等實質上或裁判上一罪關係，皇阿瑪公司應僅為千益合會反覆繼續吸金手段之延續。惟原判決就皇阿瑪公司轉單部分，認陳良合及其他共同被告之行為決意為千益合會吸金行為之延續，具集合犯之性質而屬實質上一罪，然就非轉單部分卻逕切割行為決意，認屬另行起意，而與千益合會部分非具實質上一罪關係，且未具體說明何以行為決意得以切割之理由，有理由不備及矛盾之違法。

㈡依起訴書附表二編號5 之記載，許僑宴（已更名為許美慧）之上線為周益正，並非陳良合，且原審未曾公開心證表述皇阿瑪公司及宏展公司之吸金，是否具實質上一罪關係，而就宏展公司部分，陳良合既非於檢察官之起訴範圍內，第一審亦認定皇阿瑪公司及宏展公司之吸金係分別起意而分屬二罪，陳良合涉及宏展公司部分非起訴效力所及，致陳良合於原審無從就宏展公司部分為充分攻防或提出證據，則原判決未依職權調查其他證據，逕以許僑宴於檢察官偵訊時證稱：伊於宏展公司之投資款係交予陳良合，陳良合並交付伊繳款明細表等語，即率認陳良合任職於宏展公司，並參與以宏展公司名義違法經營銀行存款業務等犯行，有證據調查未盡之違法。㈢陳良合有無證人保護法第14條第1 項規定之適用，應以是否在偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，而使檢察官得以追訴為認定依據。原判決既認定皇阿瑪公司及宏展公司之吸金行為應論以集合犯而屬實質上一罪，則陳良合是否參與宏展公司或參與次數多寡，亦非證人保護法第14條第1 項之量刑依據。惟原判決以有無參與及坦承有關宏展公司之吸金犯行，對同樣供出皇阿瑪公司吸金案情之陳良合、陳敬恭、曾美菊、盧鴻璋及彭靖筠，給予不同刑期之量刑，增加法無明文之限制，與上開規定未合，而有不適用法則及理由矛盾之違法。㈣原判決誤解第一審並非先適用證人保護法第14條第1 項免除陳良合刑期後，始再適用刑法第59條酌減其刑之先後順序，以第一審適用法律有所違誤而撤銷改判，亦有違背法令。㈤原判決既認定皇阿瑪公司以投資高粱酒名義向被害人收取投資款項，而被害人亦有領取提酒券，則依一般經驗及論理法則，足證吳宗豪、陳玉英購入高粱酒係充作本件犯罪之用，以提高被害人投資意願。惟原判決僅因被害人等陳情，希望發還高粱酒予被害人，即撤銷第一審判決沒收扣案高粱酒部分，並未說明何以認定扣案之高粱酒非作為本件犯罪之用之理由，顯然違反經驗、論理等證據法則，併有理由不備之違法等語。

六、曾美菊部分

㈠事實二認定曾美菊收受皇阿瑪公司之投資款項為56,600,200元，惟理由欄並未敘明犯罪所得金額，且附表八記載曾美菊犯罪所得為55,500,200元，已有理由不備及矛盾之違法。又附表一編號9 所示陳麟山投資之40萬元及編號52所示王逸驊投資之120 萬元，均已經強制執行獲得清償，惟原判決卻未自犯罪所得中扣除，認定事實亦有違誤。㈡不論曾美菊僅參與皇阿瑪公司，抑或兼有參與宏展公司，均係基於同一犯意為之，量刑上不宜擴張處罰，以免過度評價。惟原判決認定曾美菊係基於同一犯意，先後參與皇阿瑪公司及宏展公司違法經營銀行存款業務等犯行，復以曾美菊有參與宏展公司部分為由，未依證人保護法第14條第1 項規定予以免刑，且對犯罪所得高於曾美菊之陳良合，卻判處與曾美菊相同之刑期，亦有適用法則不當及量刑失當之違法等語。

七、劉進文、辛月英部分

㈠被害人等均證稱陳玉英等被告以皇阿瑪公司名義向被害人等遊說投資，而皇阿瑪公司確有購入相當數量之高粱酒，此有扣案之高粱酒7334瓶為證，且依卷內「提酒券」、「履約憑證」記載，投資人確係購買高粱酒，並依「提酒券」之金額存放於皇阿瑪公司，俟兩年到期後得委由公司出售或取回自售。惟原判決未調查敘明皇阿瑪公司所持有高粱酒之性質為何，亦未區分本件犯罪行為主體究為陳玉英以皇阿瑪公司名義向不特定人招攬投資，抑或係皇阿瑪公司以高粱酒吸引投資，逕採陳玉英稱皇阿瑪公司之高粱酒係伊所購買等證詞，遽認皇阿瑪公司未經營高粱酒業務，有證據調查未盡及理由不備之違法。㈡原判決就扣案之高粱酒所有權為何人所有？是否為犯罪所得或供犯罪之用？均未予詳查，逕認非屬陳玉英等之犯罪所得或供犯罪之用，而未宣告沒收，有證據調查未盡及理由不備之違法等語。

八、盧鴻璋部分盧鴻璋確為千益合會之受害人，因信賴許巍騰律師所稱投資高粱酒並無違法，始於千益合會轉單22單位計220 萬元，及以自己資金計156 萬元分期投資皇阿瑪公司以領取紅利。盧鴻璋於皇阿瑪公司並無任何業績，從未介紹任何人加入，亦無任何下線成員，僅係延續千益合會以來之慣稱而掛名經理，與吳宗豪、陳玉英等人並無犯意聯絡及行為分擔。惟原判決認盧鴻璋參與皇阿瑪公司並涉嫌吸金犯行，有採證違反證據法則之違法等語。

九、許巍騰部分

㈠同吳宗豪、陳玉英部分㈠。㈡許巍騰向本件其他被告及被害人等提供意見時，曾告知需有真實商品買賣，始無觸法，惟原判決對此未訊問證人，亦未說明不採之理由，已有證據調查未盡及理由不備之違法。皇阿瑪公司遭扣案之高粱酒總價4千餘萬元，而其他被告等所收取之購酒款僅5千餘萬元，倘係違法吸金，豈有斥資鉅額購酒之理？本件顯係商品買賣，許巍騰對該買賣契約憑證為見證，並無不當。惟原判決對此有利許巍騰之證據未予採納，亦未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈢銀行法第29條之1 所定「與本金顯不相當」要件之解釋，於司法實務素有爭議，許巍騰縱係法律專業人士，亦無從得知每年18% 紅利與投資本金顯不相當，而應以收受存款論。是許巍騰具違法性錯誤，且係有正當理由而無法避免，應得依刑法第16條規定免除刑責，縱該違法性錯誤非屬無法避免，亦應減輕其刑。惟原判決未依上開規定減輕或免除刑責，有不適用法規之違法等語。

十、呂芳星、洪淑女、林明庚、曾美菊、辛月英、劉進文、盧鴻璋（下稱呂芳星等七人）相同部分

㈠呂芳星等七人因涉及千益合會違反銀行法之前案，亦經判處罪刑確定。呂芳星等七人與匯盈公司之千益合會案之被告完全相符，職稱亦延續自前案之職務慣稱，前後案之動機目的及經營運作模式亦完全相同，而將千益合會轉單至皇阿瑪公司之作為，係為處理千益合會之債權爭議，以減少會員之金錢損失風險，是前後案實有密不可分之利害及因果關係，符合法律上同一案件之認定，應均受前案確定判決之既判力效力所及，故本案對呂芳星等七人應諭知免訴判決，始為適法。惟原判決悖於一事不再理原則而重複處罰，有適用法則不當之違法。㈡呂芳星等七人於皇阿瑪公司成立之初即一再質疑其合法性，且是時仍於千益合會案審理中，豈可能有共同違反銀行法之犯意聯絡？況呂芳星等七人係受僱之業務人員，未有任何參與公司經營決策之權，此有吳宗豪於第一審證稱：實際決策權在伊及陳玉英手上等語可證。惟原判決對此有利於呂芳星等七人之證據不予採納，亦未說明不採之理由，有違背經驗、論理等證據法則及理由不備之違法。㈢依被害人自救會清查帳冊報表等資料，發現陳良合、鍾美娟、陳敬恭、劉欣蕙、彭靖筠、陳素真等六人於吳宗豪、陳玉英因千益合會案遭羈押期間，涉嫌繼續向千益合會會員收受款項，並利用轉單至皇阿瑪公司之機會與名義，違法吸金並冒領款項逾2 億元，且就其中48,163,420元部分，託詞供稱吳宗豪有寫授權（書）予劉進文，以圖推卸責任。惟原判決逕認鍾美娟對此並不知情，並就此未予調查亦未說明理由，遽將呂芳星等七人等加重量刑，有證據調查未盡、理由不備及違反罪刑相當原則之違法。㈣原判決所採證據多援引呂芳星等七人三年來警詢、調詢、偵訊及審訊筆錄，惟依當時案情進度，筆錄供述之重點、目的及方式等均非一致。原判決逕以片面節錄、斷章取義方式採為證據，遽為不利呂芳星等七人之臆測推認，實與呂芳星等七人製作筆錄當時表達之意旨相違，認事用法容有違誤。㈤呂芳星等七人自警詢至原審訊問，始終據實坦白陳述，所為答辯僅係為強調並無違反銀行法之犯意，並欲盡力解決千益合會受害人生活經濟困境，顯已具「情可憫恕」之要件。惟原判決對曾參與皇阿瑪公司多次宣導鼓動民眾參與投資及參與宏展公司土地開發之共同被告彭靖筠，因轉為污點證人而獲免刑，卻未審酌呂芳星等七人坦承態度及內心苦衷，既未適用刑法第59條規定酌減其刑，又遽認其等毫無悔意或態度欠佳而加重量刑，有證據調查未盡、不適用法則及量刑失當之違法等語。

參、惟按：

一、集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。蓋行為人之行為既經查獲，其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。經查依卷內資料所示，吳宗豪等十一人前因參與匯盈公司即千益合會違反銀行法之前案，固經台灣新北地方法院分別以98年度金重訴字第 1號、99年度金重訴字第1 號判處罪刑並均宣告緩刑確定，惟該前案係於98年5 月初為警查獲，陳玉英、吳宗豪並先後於98年5月6日、同年月8日經同法院裁定羈押，嗣均於同年8月28日停止羈押釋放。則吳宗豪等十一人於該前案所為違反銀行法之包括一罪犯行，於該前案為警查獲時，即已終止，於客觀上受一次評價之事由亦已消滅，其等於吳宗豪、陳玉英在98年8月28 日停止羈押釋放後，另先後參與皇阿瑪公司、宏展公司涉嫌違反銀行法之本案犯行，原判決認均係另行起意，與前案之事實，無集合犯一罪關係，非屬同一案件，無從為前案確定判決既判力效力所及，尚無違誤。上訴意旨有關經前案判處罪刑之上訴人等應受免訴判決之主張，均非可取，自不得執為適法之第三審上訴理由。

二、非銀行不得經營收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第29條之1 定有明文。而78年7月17日公布增訂銀行法第29條之1之立法理由係謂：「…二、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第29條第1項及第125條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3 項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。三、違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之『借款』、『收受投資』、『使加入為股東』等名義之情形外，並以『其他名義』作概括規定，以期週全。四、違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344 條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」觀其立法理由二、三之說明，該條之立法目的，顯在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得經營收受存款」之規定，而製造與違法收受存款相同之風險，是於解釋銀行法第29條之1 所定「與本金顯不相當」時，自不應逸脫其立法規範之本旨。且銀行法第29條之1 之立法目的，既重在國家金融市場秩序及社會投資大眾利益之維護，其處罰之對象為違法向多數人或不特定人收受存款之人，與刑法重利罪係保護個人財產法益，處罰對象為放款之人，於本質上顯不相同，復與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。則上開條文立法理由四所參考刑法第344 條重利罪規定之意旨，應僅係參酌其立法用語，要非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。是該條所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，顯非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，而應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定。本件依原判決之認定，皇阿瑪公司向社會不特定民眾招攬投資之方式，係以投資金門高粱酒每10萬元為1單位，如1次付清投資款，每月可固定領取1,500 元紅利 （相當於年利率18%）；如採分期繳納方式，則每單位先繳交3,600元之管理費，每月繳交4,170元之分期款項， 2年屆期後，可領回原先分期繳納之投資款共10萬元，並加計年利率18% 之紅利即36,000元（計算式：10萬元×18%×2年）；宏展公司向社會不特定民眾招攬投資之方式，則以開發土地興建社區大樓與國際綠能集村造鎮○號召，每投資1 單位，1次付清10萬元，於契約期間之3年內每月可固定領取1,500元紅利（相當於年利率18%）。原判決並敘明經參酌國內各銀行於98年至99年間活期存款年利率及1至3年期定期存款年利率為0.1%至1.220%間，皇阿瑪公司、宏展公司約定或給付予投資民眾之紅利，遠超過相同期間合法金融業者支付活期或定期存款戶之利息。復依證人即被害人黃孫恒芳、徐秀菊、陳秀桂、江坤藝、沈素美、吳蕙如、謝大臺之證詞，其等確亦係因皇阿瑪公司、宏展公司所給付之紅利，其利率遠高於銀行等合法金融機構業者提供之存款利率，為賺取高額利息，始加入投資。可證以上揭紅利之約定吸收存款、資金，與當時當地一般銀行定期存款之利率相較，有顯著之超額，足使違法吸收存款、資金行為蔓延滋長，即與銀行法第29條之1 所定「約定或給付與本金顯不相當」之要件相符等情。經核並無不合。上訴意旨對此部分，或以刑法重利罪之觀念及民法第208 條之規定為指摘，或爭執應調查、審酌當時當地之一般民間相關借款利息水準云云，均非有據，亦難認係合法之第三審上訴理由。

三、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。經查：

㈠、就皇阿瑪公司、宏展公司並無實質為各該公司宣傳投資方案所示之業務一節，原判決載敘：依陳玉英供稱：皇阿瑪公司的錢都是伊在管理，皇阿瑪公司的高粱酒，是伊以千益合會留下的錢及向吳素月借的錢先去買高粱酒，皇阿瑪公司會員的錢伊沒用來買酒，而是用來發放紅利、獎金及還每天要還的債務，扣案的酒是皇阿瑪公司剛成立時，用千益合會的資金買的等語，佐以吳宗豪及證人即皇阿瑪公司、宏展公司會計人員許歆苡、劉淑娟、鍾美娟之相關證詞，可證皇阿瑪公司之財務由陳玉英掌控，且扣案之高粱酒縱於扣案時由皇阿瑪公司所持有，亦非以參與皇阿瑪公司投資案之會員所繳之資金購買。再參酌吳宗豪供稱：皇阿瑪公司獲利來源不是銷售商品，而是找人投資等語，陳玉英、洪淑女、陳良合、原審共同被告彭靖筠亦均曾供證稱：皇阿瑪公司未曾銷售過高粱酒等語，吳宗豪、陳敬恭復曾供稱：皇阿瑪公司之新會員買1單位即從中拿出1萬元作為業務人員獎金及分配紅利等語，呂芳星亦曾供稱：皇阿瑪公司處長的工作是招攬客戶買公司的提酒單等語，辛月英供稱：皇阿瑪公司只賣高粱酒提單，沒實際賣高粱酒等語，證人許歆苡證稱：未曾收過皇阿瑪公司出售高粱酒給他人之款項等語。益足徵皇阿瑪公司未有實質從事高粱酒販售業務之經營。證人劉淑娟於原審雖證稱：皇阿瑪公司實際有經營酒類業務，也有開發票云云，惟其亦證稱：伊所謂皇阿瑪公司有實際經營酒類業務，就是指他們有買酒等語。其所為證述，難執為有利於上訴人等之認定。另陳玉英於98年11月15日借款1,800 萬元予鄭國禎，資助其在泰順街土地興建房舍，而取得泰順街土地抵押權，並於99年8月3日透過吳素月向呂浩甫，以6,600 萬元購買萬里土地，惟因僅支付500 萬元定金，其餘款項均未支付，陳玉英並未取得所有權，為陳玉英所不爭執，並據證人吳素月、鄭國禎證述明確，且有卷附相關書證可參。雖陳玉英曾請鄭國禎協助在萬里土地蓋房子，經鄭國禎現場查看，認該土地有問題，委請鑑定查證，發現該土地有斷層、礦坑，無法蓋建房屋，亦據鄭國禎證述在卷，並有先進科技股份有限公司地電阻探測成果報告可憑。惟吳宗豪、陳玉英除曾央請鄭國禎調查萬里土地是否適宜蓋屋外，僅製作宏展公司土地開發介紹宣傳資料、新北市萬里區綠能-集村-造鎮案宣傳資料、泰順街綠能都更案及宏展公司文宣等吸引不特定大眾投資之資料外，未為任何土地開發、社區大樓或國際綠能集村造鎮興建業務有關之實質作為，甚且連對泰順街土地、萬里土地，陳玉英均未取得所有權，尚難認其等有實質從事宏展公司所宣傳投資方案之業務等旨（見原判決第22至25頁，理由甲、

參、二、㈣之1、2）。已依卷內資料，對吳宗豪、陳玉英等所辯：皇阿瑪公司、宏展公司各有為所宣傳投資業務之經營云云，如何不足採取，詳為論駁。且銀行法第29條之1 既規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，「以收受存款論」。若行為人所為符合該條所規定「以收受存款論」之要件，而有違法經營銀行存款業務之實質，則縱就其所宣傳之投資案，形式上有少量之營業外觀，亦不足以影響其犯罪之成立。

㈡、附表一編號44所示之投資人顧楊月於檢察官偵訊時結證稱：就皇阿瑪公司部分伊投資430 萬元，伊常去皇阿瑪公司位於新莊之辦公室等語（見100年偵字第13918號卷第11頁）；於第一審就連同千益合會之部分，則證稱：共投資800 多萬元等語（見第一審卷三第52至53頁），而就其投資皇阿瑪公司430 萬元部分，有卷附之其上記載顧楊月參加申購日期及付款日期皆在99年2月1日以後之履約憑證、提酒券、申購書、匯款申請書可證（見100 年度偵字第4754號卷九第435至487頁）。且卷附之與顧楊月有關之送貨單，其中僅有數紙上載有「轉」字，其餘多紙皆無此字記載（見上開偵字卷第 488頁以下）。再者，附表一編號44之備註欄，就顧楊月部分所引之證據資料（即上開偵查卷第433至517頁），並無吳宗豪、陳玉英於上訴第三審時提出之所謂上載「轉」字之2 紙收支明細表。而吳宗豪、陳玉英於事實審就顧楊月於檢察官偵訊時所述之對皇阿瑪公司之投資金額為430 萬元之事實，及上開履約憑證、提酒券、繳款明細表、申購書、匯款申請書之內容，始終未予爭執（見第一審卷二第61頁正面、卷三第55頁反面、卷四第31至33頁、第40頁反面、原審卷二第59頁反面、第230頁正面、卷三第8頁、第133頁反面、卷四第8頁正面、第17至18頁、第95至98頁、卷六第66頁正反面、第75頁正反面、卷七第49頁反面、第54至55頁）。吳宗豪、陳玉英於上訴第三審提出之上載「轉」字之收支明細表，自不足以影響原判決關於顧楊月對皇阿瑪公司投資款之認定。

㈢、關於附表二編號1 至21所示宏展公司相關被害投資人投資款項部分，其備註欄已逐一記載認定各被害人投資款項所憑之證據及出處，吳宗豪、陳玉英於原審就相關證據之內容及所顯示之金額，亦自始即無爭執（見原審卷二第60頁正面、第230至231頁、卷三第8頁、第133頁反面、卷四第8 頁正面、第16至18頁、第95至98頁、卷六第63頁以下、第166 頁反面、卷七第52頁反面以下）。又起訴書附表二編號5 雖記載許僑宴關於宏展公司方面投資款之上線為周益正，然亦同時明白記載向許僑宴收取投資款項之人為陳良合（見原審卷一第108 頁正面）。而對第一審判決事實欄五所載陳良合亦有參與宏展公司違法經營銀行存款業務等部分（第一審判決記載：未經起訴），原審受命法官於102 年5月8日準備程序，即已訊問陳良合對於第一審判決此一認定有何意見，陳良合辯稱：伊沒有參與宏展公司云云，原審審判長並於審判期日就附表二編號5 所示之許僑宴所為投資宏展公司投資案之證詞及相關證據（以許萬玉名義投資），對陳良合提示及告以要旨，復於踐行訊問被告被訴事實程序時，就關於宏展公司（包括許僑宴）部分之事實，亦明確提及陳良合亦涉及該部分犯行，而一併訊問陳良合，均已給予陳良合及其辯護人辯論相關證據證明力及陳良合辯明該部分犯罪嫌疑之機會，陳良合及其辯護人對許僑宴所為之證言及相關證據，均表示無意見，且亦未就此部分聲請為任何之調查（見原審卷二第 192頁反面至193頁正面、卷六第64頁正反面、第73頁反面、第170頁正反面、第174頁正面、第184頁反面、卷七第44頁正面、第68頁反面至第75頁正面、第76頁）。

㈣、事實二所認定之56,600,200元，係皇阿瑪公司及其行為負責人吳宗豪、陳玉英因違法經營銀行存款業務犯行而向附表一、一之一所示被害人吸收存款、資金之總金額，此見原判決相關之記載自明（見原判決第7 頁第16至21列）。而同時構成原判決事實及理由一部分之附表一編號1 至70、一之一編號1 至48，亦逐一記載各投資人分別支付予皇阿瑪公司之投資款金額，暨憑以認定之證據及其出處，各細項金額加總額即為56,600,200元。查共同正犯間，固非僅就其自己實行之行為負其責任，其在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。惟後行為人如就前行為人之行為，並無認識且亦無利用既成之事實達到一定之犯罪者，難認後行為人就前行為人之前行為亦應負共同正犯之責。原判決依據卷內資料，於事實二認定曾美菊參與皇阿瑪公司違法經營銀行存款業務犯行，係在99年1月1日受僱擔任皇阿瑪公司處長以後，並於理由說明曾美菊於受僱時起，與吳宗豪、陳玉英等人始有違法經營銀行存款業務等犯行之犯意聯絡及行為分擔，對其受僱前皇阿瑪公司已違法吸收存款、資金部分，不負共犯之責（見原判決第7頁第3至12列、第39頁倒數第7列至倒數第8列、第41頁第2至5列、第72頁倒數第8 列至第73頁13列），爰於附表一編號20所示林月秋98年12月28日之30萬元、編號34所示廖明新98年12月30日之80萬元之共同正犯部分，皆未記載曾美菊（見原判決第98、102 頁）。是附表八認定曾美菊就參與皇阿瑪公司違法經營銀行存款業務犯行，應負責之犯罪所得為55,500,200元，即係56,600,200元扣除該30萬元及80萬元之所得，並無齟齬。又按銀行法第125 條第3項、第1項關於違法經營銀行存款業務之犯罪所得，應以行為人對外違法收受之全部存款或資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為範圍，從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人非法對外所吸收之存款或資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。原判決對此亦已有敘明（見原判決第41頁，理由甲、參、二、㈧之 1）。是縱有被害人嗣後透過和解或法院強制執行等方式獲得部分清償，亦無自本案犯罪所得中扣除之問題。

㈤、關於盧鴻璋是否有參與皇阿瑪公司部分之犯行，原判決依憑盧鴻璋於檢察官偵訊時所稱：伊在皇阿瑪公司擔任經理，有介紹人來加入，也領過介紹獎金等語（原判決第34頁第16至17列所引之99年度他字第7811號卷㈢，係99年度他字第7811號卷之誤載），於第一審供稱：伊及彭靖筠、辛月英曾被推舉擔任皇阿瑪公司定期開會為會員講解之講師，偶爾有參加皇阿瑪公司經理、處長定期會議等語，佐以鍾美娟於第一審證稱：伊負責皇阿瑪公司每日結餘帳、核對當天的現金、結餘款、收支是否平衡，亦要依公司階級表格計算業務幹部可以領多少介紹佣金，並作帳，伊發放介紹獎金對象有盧鴻璋，投資會員欲繳交投資款項予皇阿瑪公司，通常要透過公司處長或經理，伊有收受盧鴻璋轉交投資人之投資款等語，陳玉英於第一審供稱：盧鴻璋有擔任介紹人招攬人進來等語，辛月英於檢察官偵訊時證稱：盧鴻璋是經理等語，吳宗豪於檢察官偵訊及第一審證稱：皇阿瑪公司開會時經理級以上都會出席，包括經理、處長都會出席，習慣上經理以上之幹部才會跟負責人一起開會，皇阿瑪公司有辦說明會招攬客戶等語，原審共同被告彭靖筠於第一審證稱：皇阿瑪公司有定期開會為會員講解，講師有伊及盧鴻璋等人等語。因而認定盧鴻璋確有參與皇阿瑪公司違法經營銀行存款業務之犯行。又對於許巍騰上揭幫助犯行部分，原判決則係依據吳宗豪、陳玉英、林明庚、陳敬恭、陳良合、盧鴻璋及證人即被害人或有出席皇阿瑪公司於99年2月6日所召開之投資說明會之許僑宴、潘寧大、張瓊鳳、溫淑緣、賴鈺惠、李小萍、李施皎月、胡玉梅、王逸驊、陳素真、古亞玄、鍾美娟等人之供證，再參酌許巍騰承認有參加上開皇阿瑪公司投資說明會，並上台說話及解答投資人問題，於解答中有提到依民法規定年息不可超過20%，所以利潤18%是合法之語，有授權吳宗豪刻「許巍騰律師印」蓋用於皇阿瑪公司提酒卷上之供述，及卷附之提酒券等證據資料，而為認定。並載敘：依相關證言可證，在吳宗豪、陳玉英於上開投資說明會上台說明投資高粱酒及給付紅利（每單位10萬元，每月每單位發放1500元紅利）之方式後，即由許巍騰以律師身分，上台宣稱法律規定只要年利率在20%以下都是合法，團購高粱酒之投資年利率是18%，還在合法範圍內，且不叫紅利，叫增值，因是買賣關係，有憑證也有提酒券，提酒券上面尚有其公證章，沒有問題，要投資人放心云云，許巍騰於當日在台上並未曾提及所投資酒類一定要實物買賣才不會觸法或一定要賣出始可給付增值部分之類之話語。且有其上皆蓋有許巍騰律師印文之皇阿瑪公司提酒券可參。在場聽眾亦確有因許巍騰之宣稱及提酒券上有許巍騰之律師印文，而消除對該投資適法性之疑慮，增加投資之意願者。足證許巍騰顯有為助益吳宗豪與陳玉英以皇阿瑪公司名義違法經營銀行存款業務之行為。吳宗豪雖曾供證稱：許巍騰不知皇阿瑪公司有每月發放紅利之事，許巍騰是說2 年後把酒賣出才可以發放紅利，伊雖早已決定按月發放投資人紅利，不過係遲至99年4 月才告知許巍騰云云，惟此部分證詞與陳良合、林明庚、陳敬恭、盧鴻璋、胡玉梅所述：吳宗豪、陳玉英於當日說明會在台上有當眾說明前述紅利給付方式，許巍騰則在台上以上述言語消除投資人之疑慮等情，明顯不符。況吳宗豪於第一審就上開投資說明會中，許巍騰在台上究竟有說何事，係證稱：現在一時間想不起來云云，而觀以許巍騰自承同意吳宗豪刻「許巍騰律師印」自行蓋於皇阿瑪公司之提酒券上，且未曾審核或過問皇阿瑪公司實際所發提酒券內容之真實性，亦足認其二人關係密切。況吳宗豪、陳玉英若未告知許巍騰有關皇阿瑪公司招攬民眾投資方案之內容，許巍騰焉能於投資說明會中解答在場人士之問題。再者，倘如許巍騰所辯，伊在投資說明會中有稱投資民眾購買高粱酒後，委由皇阿瑪公司保管，待2 年後，再由投資民眾決定領回購買之金門高粱酒或委託皇阿瑪公司出售，而不知皇阿瑪公司按月給付紅利云云，則2 年後投資人所投資之高粱酒是否會有增值，而可達年利率18% 之報酬率，甚至亦可能虧損，皆由投資民眾自負盈虧，均與民法第208條有關約定利息不得逾年利率20%之規定無涉，其又何需在投資說明會中提及皇阿瑪公司本件投資案之利潤年利率18%未違反民法第208條規定。凡此，均益徵許巍騰相關辯解及吳宗豪所為附和之語，均係事後卸責、迴護之詞，不足採取。因認許巍騰有幫助皇阿瑪公司違法經營銀行存款業務之犯意及行為，至為明確。俱依卷內證據資料逐一論斷、指駁。許巍騰於原審始終未到庭，其第二審上訴理由狀並未記載聲請傳喚任何證人，其經第二審指定之辯護人於第二審雖曾聲請傳訊吳宗豪、陳玉英，待證事實為：許巍騰有無參與皇阿瑪公司營運，惟因該二證人業經第一審依許巍騰之聲請傳訊，由法官合法訊問，且於訊問時予許巍騰及其選任辯護人詰問之機會，其二人就該部分待證事實，皆為有利於許巍騰之證述，另對許巍騰於上開投資說明會台上之陳述為何一節，吳宗豪結證稱：「我還是想不起來」，陳玉英亦明確證稱：沒有印象，沒有聽云云，依刑事訴訟法第196 條規定，該二證人不得再行傳喚，許巍騰第二審辯護人爰捨棄聲請傳喚，而未再為其他證據調查之聲請（以上見第一審卷二第203 頁以下、第205頁正面、第269頁以下、第271 頁，原審卷一第297至304頁、卷二第114頁、卷三第3至5、219至220、222至223頁、卷四第102頁反面、卷六第184頁反面）。

㈥、原判決依據卷內資料，係認定呂芳星等七人，因受僱用而分別參與皇阿瑪公司或宏展公司違法經營銀行存款業務之犯行，並藉以取得獎金，因與該等公司之行為負責人吳宗豪、陳玉英間，各有犯意聯絡及行為分擔，均依刑法第31條第1 項規定，以共同正犯論，並皆適用同條項但書規定，減輕其刑，而非認呂芳星等七人亦係皇阿瑪公司或宏展公司相關投資案之決策或執行者。吳宗豪於第一審縱有證稱：各該實際決策權在伊及陳玉英手上云云，亦不影響原判決認定呂芳星等七人參與之犯罪事實。

㈦、許歆苡、劉淑娟、鍾美娟等人於本案並未經檢察官認有犯罪嫌疑而予以訴追，非本案審判之對象。又本件起訴及追加起訴暨原判決認定吳宗豪等十一人本案違反銀行法等犯行，係始於吳宗豪、陳玉英於98年8 月28日停止羈押釋放之後，且原判決並未將千益合會投資金額轉單至皇阿瑪公司部分計入本案違反銀行法之犯罪所得，此見事實一、起訴書犯罪事實

二、追加起訴書犯罪事實二之記載自明。是陳良合、鍾美娟、陳敬恭、劉欣蕙、彭靖筠、陳素真等人是否於吳宗豪、陳玉英羈押期間，涉嫌繼續向千益合會會員收受款項等，亦與原判決認定吳宗豪等十一人本案違反銀行法等犯行之本旨無涉。

㈧、對吳宗豪、陳玉英明知宏展公司股東未實際繳納股款而以申請文件表明收足，及利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果等罪部分，原判決係依據李進福之供證，參佐證人即提供並隨即收回500 萬元股款資金者王瑞卿之證述，及宏展公司籌備處帳戶交易明細表、相關銀行函文、台北市政府函送之宏展公司登記案之函（稿）、股東同意書、宏展公司設立登記申請書、會計師出具簽證之查核報告書、股東繳納股款明細表、資產負債表、宏展公司籌備處帳戶存摺影本等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用而為認定。並說明：依卷內資料顯示，500 萬元股款係於99年8月4日匯入宏展公司籌備處帳戶，同年月6 日即領出匯還予王瑞卿。而陳玉英係於99年8月3日與呂浩甫簽約，以6,600 萬元向呂浩甫購買上開萬里土地，並於簽約該日給付500 萬元現金及面額700萬元之支票，其後該700萬元之支票退票，後續款項亦未再支付等情，為證人吳素月證述在卷，復有土地買賣契約書可證。陳玉英於99年8月3日既已交付500 萬元定金，其後並未付款；參以王瑞卿證稱：伊借人家錢，伊只拿存摺、印章，要驗證該存摺和印章可以提領等語，足徵王瑞卿於借出相關款項前已取得宏展公司籌備處帳戶之存摺及印章，且於99年8月6日自行將款項取回，則宏展公司99年8月6日所提領之股款500 萬元，顯非所謂欲交付土地之定金或價金，且該帳戶99年8月4日匯入之500 萬元，當係作為公司設立驗資之用甚明。並敘明吳宗豪、陳玉英另辯稱：成立宏展公司前，已存放200 萬元資金云云，核與宏展公司籌備處帳戶資料所載不符。就吳宗豪、陳玉英所為相關辯解，如何不足採信，亦詳以論駁，且於該部分，並無認定吳宗豪、陳玉英將公司資金挪為購買相關土地之論述（見原判決第54至55頁，理由甲、參、四）。

㈨、以上，原判決所為之認定、論斷及說明，並無悖於經驗、論理等證據法則，亦無何理由不備、矛盾之違誤可言，其未就與判決本旨無影響或無關之事項，贅為無益之調查，亦無應於審判期日調查之證據未予調查等判決違背法令之情形。相關上訴意旨，係就屬原審採證認事之職權合法行使，原判決已說明事項，及與原判決本旨無關之枝節問題，徒憑自己之說詞，任意爭執，或未依據卷內資料執為指摘，均非合法之第三審上訴理由。

四、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，依同條但書規定，則僅係得減輕其刑，並非必減，是否酌減其刑及酌減程度，亦係事實審法院依其審判職權，視具體情節（如行為惡性等），而得自由裁量之事項。原判決已說明吳宗豪等十一人均為成年人，且前均因參與前案有關千益合會違反銀行法之犯行而經起訴，其等就皇阿瑪公司或宏展公司以投資名義招攬不特定民眾加入投資，並約定給付高額紅利，可能違反銀行法，當有一定之懷疑，且許巍騰站台之說明會乃為推廣皇阿瑪公司高粱酒投資方案，許巍騰係受吳宗豪、陳玉英之邀上台，其所述是否全然可信，自應存疑。而銀行法所稱之「與本金顯不相當」，係不確定之法律概念，亦應依個案參酌當時之經濟及社會狀況，尚非只要不逾越年利率20% 即不該當違反銀行法之要件，許巍騰身為專業律師，就此衡無不知之理。因認上訴人等本案所為均難認在客觀上係屬有正當理由，且屬無法避免，不符合刑法第16條前段規定之免刑要件（見原判決第45至46、53至54、62至63頁，理由甲、參、二、㈩之 2、三、㈡、6 之⑵、伍、三）。經核並無違誤。至於原判決依據上訴人等各自涉案具體情節之不同，對呂芳星等七人及陳敬恭、陳良合（下稱呂芳星等九人），適用刑法第16條但書規定減輕其刑，而未及於吳宗豪、陳玉英、許巍騰，亦屬原審裁量權之行使，要難任意指為違法。上訴意旨有關刑法第16條規定適用之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

五、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。其所謂「有關係部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。又是否適用刑法第59條，事涉是否減輕其刑及量刑問題，而依罪刑不可分原則，第一審之論罪與處刑（含免刑）亦屬不可分割。是檢察官若係對第一審判決適用刑法第59條酌減其刑規定，認係違法或不當，提起第二審上訴者，與適用刑法第59條規定有關係之罪與刑，依法即視為均已上訴，不受檢察官主張之拘束。本件第一審判決對陳敬恭參與皇阿瑪公司違法經營銀行存款業務犯行部分，係依序依刑法第31條第1 項但書、第16條但書、第59條規定遞減其刑後，再適用證人保護法第14條第1 項「減輕或免除其刑」中之「免除其刑」規定，為免刑之宣告（見第一審判決第140至150頁）。第一審檢察官對第一審關於陳敬恭部分之判決，以適用刑法第59條規定酌減其刑係違法、不當為由，提起第二審上訴，雖其上訴理由另載稱：陳敬恭經諭知免刑部分確屬妥適，不在聲明不服範圍內云云（見原審卷一第32頁第2至3列、同頁倒數第9列至第33頁第6列）。惟依上開說明，第一審判決關於陳敬恭罪、刑（免刑）之全部應均視為已上訴，原審予以審理，並未逾越檢察官上訴之範圍，無未受請求事項予以判決或理由不備之違法問題。陳敬恭上訴意旨㈠所為之指摘，亦顯非合法之第三審上訴理由。

六、證人保護法第14條第1項固規定，同法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。惟究應減輕或免除其刑，事實審法院有依具體情節而為裁量之權。原判決對陳敬恭、陳良合、曾美菊適用證人保護法第14條第1 項規定減輕其刑，而未免除其刑部分，已敘明：陳良合、陳敬恭、曾美菊參與宏展公司違法經營銀行存款業務之犯行，與原起訴之該三人參與皇阿瑪公司違法經營銀行存款業務之犯行，係基於同一犯意為之，為起訴效力所及，第一審未予審酌，已有未合。而該三人除參與皇阿瑪公司部分外，既有參與宏展公司部分之犯行，自不宜依證人保護法第14條第1 項規定免除其刑，爰依該條項規定減輕其刑等語（見原判決第64頁、第71至72頁，理由甲、伍、四、柒、一、㈠、1 之⑶）。查原判決認定陳敬恭、陳良合、曾美菊之犯罪事實，較第一審判決所認定者，既有擴張，於適用證人保護法第14條第1 項規定，決定究竟係減輕其刑或免除其刑何者為適當時，其斟酌因素已因其三人犯罪事實之擴張而實質上有所不同，因之第一審適用證人保護法第14條第1 項規定，對該三人為免刑之宣告，既未斟酌其等參與宏展公司部分之犯行，就其所適用該條項規定之內涵而論，自屬不適當，第二審法院因而撤銷第一審關於該三人之免刑判決，以其三人另有參與宏展公司部分犯行為理由，僅遞減其刑，並量處其三人如前所述之有期徒刑，雖較第一審所為之免刑宣告為重，仍於法無違，更無所謂增加法無明文限制之問題。陳敬恭、陳良合、曾美菊上訴意旨，徒憑己見，就此任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

七、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明。原判決以呂芳星等九人前均因前案犯行遭查獲，再為本案同類型犯行，顯與刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」之要件不符，且其中陳敬恭、陳良合、曾美菊、盧鴻璋於依刑法第16條但書、同法第31條第1項但書、證人保護法第14條第1項遞減其刑後，呂芳星、洪淑女、林明庚、辛月英、劉進文於依刑法第16條但書、刑法第31條第1 項但書遞減其刑後，亦均已無「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形。因認第一審對該等上訴人適用刑法第59條規定酌減其刑，顯然未當等情，已詳述其理由（見原判決第73至74頁，理由甲、柒、一、1 之（11）），其適用法則並無違誤。矧犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決未適用刑法第59條規定減輕呂芳星等人之刑，亦無違背法令可言。上訴意旨關於此部分之爭執，亦係就原審適法職權之行使及已說明之事項，任意指摘，均非第三審上訴之適法理由。

八、關於刑之量定，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決就上訴人等所犯本案之罪，已依刑法第57條規定，以上訴人等個別之責任為基礎，逐一審酌與上訴人等各自量刑有關之一切事項及情狀，並根據卷內證據資料，具體說明吳宗豪、陳玉英惡性重大及陳玉英有脫產之虞之理由，復就呂芳星等九人量刑非盡相同，詳敘其等罪責及各項情狀之差異性（見原判決第81至82頁，理由甲、柒、二、㈠、㈡）。並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，更無採證違背證據法則之問題，核屬原審量刑職權之行使。關於量刑部分之上訴意旨，亦係徒憑自己之說詞，就原審裁量權之適法行使，漫事指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。

九、刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。本件原判決未宣告沒收扣案之金門高粱酒共7334瓶，對上訴人等並無不利，上訴意旨執此指摘，均係為其自己之不利益而上訴，尤非第三審上訴之合法理由。

肆、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，關於上訴人等共同或幫助法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪，及吳宗豪、陳玉英共同公司股東未實際繳納股款而以申請文件表明收足罪、共同利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪之上訴，顯均屬違背法律上之程式，皆應予駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係而依刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴第三審之共同非法多層次傳銷部分（除許巍騰以外之上訴人等）及共同使公務員登載不實部分（吳宗豪、陳玉英），均無從併為實體上審判，皆應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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